委托理财纠纷“保底行为”的效力分析

作者：刘伟，转自：兰迪资本与金融

随着金融市场监管趋势的加强，委托投资理财中因管理人向投资人作出直接保底承诺或由管理人及其以外的第三方间接提供担保或者签署股权回购等协议的保底行为引起的纠纷日渐增多，司法界在认定其效力上并无统一标准，这也引起广大投、融资者的关注。本文将从我国立法现状及司法审判实践两方面着重对其进行探讨分析。

一、立法现状分析

关于合同效力问题的审理，2016年我国最高院在发布的《关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》中申明“要正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘ 违反法律、行政法规的强制性规定’，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，严格限制认定无效的范围。”这使得法院在适用上述条款时，采用比较谨慎且保守的态度。

尽管2019年11月8日最高人民法院在关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》中约定“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”这似乎在对合同效力的认定上，略有放宽的趋势，但其发文时间较短，且受疫情影响，对此审判精神的运用案例实践尚少。

在立法现状上，我国法律、行政法规对证券机构或者信托公司等金融机构理财中的保底行为有明确禁止规定，而对于民间投资理财（常见的有私募基金等）保底行为限制的主要依据是中国证监会的规章和中国证券投资基金业协会的自律性文件，缺乏有效的法律、行政法规性位阶的依据。保底行为的效力依据简单整理为如下表格：

二、司法实践分析

正因以上所述，在司法实践中，金融机构的保底行为被认定为无效的案例居多，而对于其他私募等委托理财产品中约定的保底行为，各地法院鉴于对尊重市场投资活动风险共担原则和投资理财参与者意思自治原则的综合考量，效力不一。

1. 保底条款无效的案例（证券公司）

 案件背景：上诉人（原审被告）某证券有限公司与原审第三人某A公司签订《受托投资管理合同》及《补充协议》中约定，A公司将资金委托给某证券公司，在一定期限内投资于证券市场，并由某证券公司按期支付相应的投资收益，某证券公司保证A公司的资金年投资收益率达到7.8%，不足部分由某证券公司补足。双方就以上委托理财事项与被上诉人签署了财产担保险，后上诉人与被上诉人出现合同纠纷。（案号：（2006）民二终字第90号，鉴于本文关注的焦点为保底条款，其他无关信息不再赘述）
保底条款：某证券公司保证A公司的资金年投资收益率达到7.8%，不足部分由某证券公司补足。
法院观点：以上保底条款属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款。本案保底条款的内容显然违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十三条明确的禁止性规定，应属无效条款。保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效，故本案《受托投资管理合同》及《补充协议》作为委托理财合同整体无效。
笔者观点：证券公司作为管理人的保底条款一般认定无效，且该审判原则在2019年11月8日最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》中也得到重申，原文为“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”

2. 认定保底条款有效的案例（私募基金）

案件背景：2014年8月8日，原告俞某认购第三人上海某资管公司的“某量化一号基金”产品300万元，2014年8月26日，原告再次认购了该基金700万元。2015年3月原告与被告上海某投资有限公司签署《承诺函》，约定被告承诺如原告持有上述产品1000万元从成立之日起至到期日止的年化收益率低于10%的，则被告同意无条件补足前述差额部分；如原告持有上述产品1000万元从成立之日起至到期日止的年化收益率高于10%的，原告应当支付超过10%收益部分的80%给被告。2015年10月22日，上述基金产品终止并进入清算程序，原告共分配得8,558,332.9元。原告据《承诺函》要求被告补足不足10%的差额部分，被告辩称《承诺函》是担保合同性质但无主债务，且违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条的规定。（案号：（2015）浦民一（民）初字第43690号）
保底条款：被告承诺如原告持有上述产品1000万元从成立之日起至到期日止的年化收益率低于10%的，则被告同意无条件补足前述差额部分。
法院观点：（1）法院认为依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案被告所称的《私募投资基金监督管理暂行办法》的性质为部门规章，并非法律、行政法规，且第十五条为管理性规定而非效力性强制性规定。（2）该暂行办法第十五条也仅规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，并未限定第三人为之提供担保，故该承诺函具有法律效力。
 笔者观点：私募基金的保底条款属于部门规章等禁止的约定，不会导致合同必然无效。同时，法院的第2个观点也传达出司法审判实践的一些审判倾向，即对于管理人之外的第三人提供的保底条款，法院倾向于认可其效力，并将其定性为担保合同纠纷，而非委托理财纠纷。

3. 保底条款无效、合同有效的案例（合伙型私募基金）

 案件背景：2011年7月20日，原告韩某与被告于某、第三人某投资有限公司成立合伙企业，原告和第三人为LP，被告于某为GP。2013年5月29日，三方签订地产基金一期合伙协议一份。约定：地产基金一期定向投资于某投资公司地产基金一期项目，期限为本协议签署之日起18个月。原告仅作为该地产基金一期有限合伙人。有限合伙人可以向合伙人以外的人转让在合伙企业中的财产份额，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。对地产基金一期投资收益，韩某每年取得投资额的25％的收益，每6个月支付一次，无法支付的由于某弥补。后原告将其持有的合伙企业份额转让给被告于某，于某一直拖欠转让款及原告持有份额期间的收益不予支付。（案号：（2014）济商初字第140号）
保底条款：韩某每年取得投资额的25％的收益，每6个月支付一次，无法支付的由于某弥补。
法院观点：补充协议约定了韩某保底收益，不论基金投资项目盈利与亏损，韩某均稳定获得25％的收益违反了公司法关于风险共担的规定，属于无效条款，但不影响整个补充协议的效力。
 笔者观点：在本案中，虽然法院判决私募基金中保底条款无效，但其法律依据是《合伙企业法》中的第33条的风险共担原则，因此在合伙型基金中，参与者除了关注资管行业体系内的法律法规外，还应关注合伙企业本身的特殊性。此外，我们注意到本案被告于某并非合伙型基金的管理人，那么是否应根据管理人以外的第三人提供保证担保的行为进行认定呢？答案是否定的。


首先，从基金产品的组织形式的角度分析，我国基金产品分为契约型基金、合伙型基金和公司型基金，而我国常见的基金有契约型和合伙型。其次，从提供保底条款的主体分析，委托理财产品合同中的保底条款大抵可以分为内部保底与外部保底两种。这就注定了我们在分析保底行为的有效性时，第一步应确定基金产品的组织形式，而后才能确定其属于内部保底还是外部担保。比如在契约型基金中，管理人与特定的投资者之外的任一主体提供的保底行为才有可能称之为保证担保行为；而在本案合伙型基金中，因为合伙企业的特殊性，所有合伙人都是合伙型基金中的内部一份子，故其作出的保底行为仍为内部保底，认定无效的可能性较高。

三、小结

“保底行为”的实质是合同参与方在委托理财活动中关于风险承担的一种约定，是双方对各自权利义务的一种妥协与让渡。各地法院对保底行为的认定原则给资管行业的参与者以启示，在法律、行政法规明文禁止的前提下，管理人直接作出的保底承诺无效占多数，其他投资者或者第三人的保底行为被认定为有效的可能性较大，但仍应秉承具体案例具体分析的宗旨，充分认识保底行为的瑕疵和风险，以保证交易目的顺利实现。

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