详解：第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系

作者：周克文（吉林省四平市中级人民法院、吉林大学）   来源：法律适用（2020年09期）

摘要：2012年我国《民事诉讼法》修改，增设了第三人撤销之诉，该诉讼制度与案外人申请再审在保护的主体范围上有重合，二者出现了竞合问题。在二者并存的情况下，要厘清二者的关系，可从主体范围角度切入，受原裁判侵害的案外人包括被遗漏的必要共同诉讼当事人和案外第三人，第三人撤销之诉保护案外第三人，案外人申请再审则要限缩适用范围，只保护被遗漏的必要共同诉讼当事人。

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作出修改，其修改内容之一是在第五十六条增加一款，作为第三款，其具体内容为：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
第三人撤销之诉是保护案外第三人的诉讼程序，从保护的主体对象来看，亦是一种案外人救济程序，而我国民事诉讼制度中已规定有相应的案外人救济程序，其与之是否兼容、相互之间是何关系，这需要分析、理清。

一、问题提出：第三人撤销之诉与案外人申请再审的竞合

我国《民事诉讼法》在增设第三人撤销之诉之前，已规定有两种案外人救济程序，分别是案外人执行异议之诉和案外人申请再审，第三人撤销之诉作为一种新增的案外人救济程序，需分析、理清其分别与案外人执行异议之诉、案外人申请再审的关系。理清第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉的关系。第三人撤销之诉是“指民事权益受到生效裁判或调解书不利影响，但因不可归责于己的事由未参加到作出该生效裁判或调解书诉讼程序中的案外第三人，向法院提出撤销或者改变该生效裁判或调解书的特殊诉讼。”而案外人执行异议之诉是指在执行过程中，案外人对执行的给付内容主张享有排除强制执行的民事权益，且该权益与原裁判无关，当事人或案外人请求人民法院审查案外人对执行的给付内容是否享有足以排除强制执行的民事权益的诉讼制度。
分析、比较这两种案外人救济程序，首先，从案外人针对的对象上来看，这两种程序中案外人针对的对象并不相同，在第三人撤销之诉程序中，案外人针对的对象是原裁判，其认为原裁判的部分或全部内容侵害了其民事权益，而在案外人执行异议之诉程序中，案外人针对的对象并不是原裁判，其对原裁判并无异议，而是针对执行标的，即执行的给付内容，其认为执行该给付内容侵害了其民事权益；其次，从审查的内容、保护的权益来看，第三人撤销之诉审查的是原裁判是否侵害了案外第三人的民事权益，保护的是与原裁判内容有关的、受原裁判损害的民事权益，而案外人执行异议之诉审查的是案外人是否享有与原裁判无关的、足以排除强制执行的民事权益，保护的是原裁判内容之外的民事权益；再次，从保护的主体范围上来看，虽然二者保护的主体都是案外人，但范围并不相同，第三人撤销之诉保护的主体范围是受原裁判侵害的案外第三人，而案外人执行异议之诉保护的主体范围是与原裁判无关的、执行侵害的案外人。综上，第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉保护的是不同的案外人主体，二者是平行关系。
理清第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系。案外人申请再审是指在原裁判侵害案 外人的民事权益时，案外人申请对原裁判进行再审以保护其民事权益的救济程序，属审判监督程序。分析、比较第三人撤销之诉与案外人申请再审这两种案外人救济程序，首先，从案外人针对的对象上来看，这两种程序中案外人针对的对象都是原裁判，其都认为原裁判侵害其民事权益；其次，从审查的内容、保护的权益上来看，二者均是审查原裁判是否侵害了案外人的民事权益，保护的是与原裁判内容有关的、受原裁判损害的民事权益；再次，从保护的主体范围上来看，第三人撤销之诉保护的主体范围是案外第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，而案外人申请再审保护的主体范围包括两部分，一是执行中案外人，二是2008年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》中第5条规定的执行外案外人，分析二者保护的主体范围，在一定范围上是存在重合的，案外人申请再审保护的案外人中，包含着案外第三人。所以，对于重合的案外人来说，其可以通过第三人撤销之诉寻求救济，也可以通过申请再审寻求救济，或者同时寻求这两种程序进行救济，这在程序适用上造成了程序竞合。综上，第三人撤销之诉与案外人申请再审在针对对象、审查内容、保护权益上是一致的，且在保护的案外人主体范围上有重合，二者是竞合关系。

二、实践应对：第三人撤销之诉与案外人申请再审的竞合处理

2012年我国《民事诉讼法》修改，在第五十六条增加一款构建起第三人撤销之诉制 度，因该制度系初建，司法实务人员对该诉讼程序的适用亦是经验欠缺，故在司法实践过程中出现了很多程序适用问题。针对第三人撤销之诉在实践运行中出现的诸多程序适用问题，2015年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》专门用一章作出了解释，这其中对第三人撤销之诉与案外人申请再审之间的程序竞合问题也作出了回应，“力图通过衔接法律规定、局部解决问题的方式缓解两者之间的张力。”具体处理方案是根据启动程序先后的不同分别限制二者的适用来处理二者的竞合关系。
第三人撤销之诉和案外人申请再审之间重合部分的案外第三人，只可根据启动程序先 后择一适用，另一程序则被限制适用。在裁判进入执行程序之前，案外第三人只能通过第三人撤销之诉寻求救济，对于2008年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》中第5条规定的执行外案外人申请再审程序，因该条规定是在无法通过新诉讼解决争议的情形下才适用，故执行外案外人中的第三人因可以提起第三人撤销之诉，自然不适用执行外案外人申请再审程序；在裁判进入执行程序之后，如果案外第三人已经先提起第三人撤销之诉，案外第三人还依据《民事诉讼法》第227条的规定提出执行异议，执行异议被驳回后，其丧失申请再审的资格，此时执行中案外人申请再审程序被限制适用，如果案外第三人没有提起第三人撤销之诉，而是依据我国《民事诉讼法》第227条的规定提出执行异议，执行异议被驳回后，案外第三人则丧失提起第三人撤销之诉的资格，只能通过案外人申请再审寻求救济，此时第三人撤销之诉则被限制适用。
2015年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》在一定程度上解决了第三人撤销之诉和案外人申请再审在司法实践中程序竞合的适用问题，但并未解决二者在法律制度层面的竞合问题，且这种限制程序适用的方式也冲击了制度的完整性。所以，要从根本上解决二者的竞合问题，需要在法律制度构建上予以完善。

三、追根溯源：探明第三人撤销之诉与案外人申请再审竞合的原因

（一）案外人申请再审的构建过程、制度性质及功能定位

2007年之前，我国民事诉讼制度对案外人民事权益的保护并不是太关注，相应的案外人救济程序也不完善。2007年，我国《民事诉讼法》修改，为更好地保护执行过程中案外人的民事权益，在第204条规定了执行中案外人救济制度，为在执行过程中民事权益受到侵害的案外人提供了相应的救济程序。《民事诉讼法》第204条对执行中的案外人作了区分，一是民事权益与原裁判无关而是受到执行侵害的案外人，二是民事权益受原裁判侵害的案外人，相应的规定了案外人执行异议之诉和执行中案外人申请再审程序分别予以救济。但从保护主体范围上来看，受执行侵害的案外人只存在于执行阶段，案外人执行异议之诉可以做到全域保护，而受原裁判侵害的案外人则并不限于执行阶段的案外人，执行中案外人申请再审程序对受原裁判侵害的案外人的保护则是有限的。2008年，最高人民法院结合审判实践，为更好规范审判监督程序，颁布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》，其中第5条对上述问题作出了回应，在执行中案外人申请再审的基础上，将范围扩大，保护主体范围延伸到非执行过程中的案外人，执行外案外人对原裁判确定的执行标的物主张权利，且无法通过新诉讼解决争议的，有权申请再审寻求救济。这样，在审判监督制度路径上形成一条逐渐完善的保护受原裁判侵害案外人的救济途径，即案外人申请再审制度。
案外人申请再审与案外人执行异议之诉的法律依据均规定在“执行程序”中，但在制度性质上，案外人申请再审却与案外人执行异议之诉不同。案外人执行异议之诉保护的就是受执行侵害的案外人，属于执行救济制度的一部分，而案外人申请再审制度则是从审判监督制度路径上构建起来的，适用审判监督程序，且案外人申请再审制度保护的受原裁判侵害的案外人不再限于执行中案外人，故其制度性质则是审判监督制度的一部分。从案外人申请再审制度保护的主体对象上来看，其功能定位是保护受原裁判侵害的案外人。
（二）第三人撤销之诉的构建过程、制度性质及功能定位

2012年我国《民事诉讼法》修改，增设了第三人撤销之诉。“这项新制度被认为是从 法国和我国台湾地区借鉴而来”，本土化改造成为我国民事诉讼制度的一部分。第三人撤销之诉公认肇源于法国，在其民事诉讼制度中，该制度是非常上诉程序的一种，“是第三人为避免自身利益受损而享有的一种非常上诉手段”。后我国台湾地区移植该制度，“是将其作为再审之诉的补充，以平衡扩大诉讼解决纠纷的功能与保障第三人的程序权利的要求。”我国《民事诉讼法》引入第三人撤销之诉是为应对虚假诉讼、恶意诉讼等诉讼欺诈案件不断增多的现实问题，以更好保护案外第三人。在立法体例设计上，我国《民事诉讼法》对第三人撤销之诉的体例安排，与法国的非常上诉程序和我国台湾地区的特殊再审程序并不相同，而是将其规定于“第三人”条款中，定位为第三人制度的一部分，适用程序上一般认为适用普通诉讼程序。
我国第三人撤销之诉因规定于“第三人”条款中，其制度定位属于第三人制度的一部分。从这个角度来看，增设该诉讼制度是对我国民事诉讼第三人制度的一次发展、完善。这样，修改后的第三人制度，对诉讼第三人和案外第三人均提供了诉讼权利保护途径。对于诉讼第三人，无论是主动参加诉讼，还是法院通知被动参加诉讼，均可以在该诉讼中通过行使相应诉讼权利保障其民事权益，对于因不可归责于己而未参加诉讼的第三人，认为原裁判侵害其民事权益的，其可以通过第三人撤销之诉行使诉讼权利来保障其民事权益。诉讼第三人制度的事前保护与第三人撤销之诉的事后救济，相互衔接、配合，共同构建起保护第三人民事权益的制度体系。从第三人撤销之诉保护的主体对象上来看，第三人撤销之诉的功能定位是保护受原裁判侵害的案外第三人。
（三）二者竞合的原因：两种功能重合的案外人救济制度并存

在民事诉讼制度中设置受裁判侵害的案外人权益救济制度源于判决效力相对性原则的 突破。“依据判决相对性原则，他人之间法律关系争议的判决效力不会对第三人产生拘束力，也不会对第三人产生不利的影响，判决效力的相对性原则也就保护了第三人”，但是在实际情况中，因事实和法律关系的复杂性，判决的效力有时会涉及案外人，突破了判决效力的相对性，侵害到案外人的民事权益，此时便需要救济程序来保障案外人的程序与实体权利，这是受裁判侵害的案外人权益救济制度设置的必要性，但如何设置案外人救济制度则会有不同的制度方案。
通过上文分析，我国民事诉讼制度中的案外人申请再审制度和第三人撤销之诉的功能定位均是保护受原裁判侵害的案外人，只是在范围上略有差异。我国《民事诉讼法》 在2012年修改之前，一直在构建、完善案外人申请再审制度，以保护受原裁判侵害的案外人权益，但案外人申请再审是从“执行程序”中构建起来的，保护的受原裁判侵害的案外人主要是给付之诉侵害的案外人，对于确认之诉和形成之诉侵害的案外人并不在保护范围。所以，在司法实践过程中，案外人申请再审制度对受原裁判侵害案外人的保护未能达到全域保护。2012年《民事诉讼法》修改，在保留案外人申请再审这种受原裁判侵害的案外人权益救济制度的情况下，又另辟蹊径在“第三人”的路径上建构起新的保护受原裁判侵害的案外人权益救济制度，即第三人撤销之诉。这两种案外人救济制度虽然在制度建构路径、制度性质上有不同，但二者实质上均是保护受原裁判侵害的案外人权益救济制度，均是案外人民事权益保护与原裁判效力安定性之间的平衡机制，功能上是重合的，且二者保护的主体范围上亦有重合，二者并存势必造成这两种制度的竞合。所以，二者竞合问题本质上是两种功能重合的案外人救济制度并存造成的。

四、完善对策：厘清第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系

（一）争鸣：厘清二者关系的学说

第三人撤销之诉和案外人申请再审这两种制度既有在功能目的、保护对象、法律效果等方面的相同性，又有在制度性质、适用程序、主体范围等方面上的差异性，这也造成如何处理二者关系的矛盾，是存一废一，还是并存适用，一直存在争议。关于厘清二者关系的学说大致可以分为两种，第一种是“取代说”，主张存一废一，第二种观点是“并存说”，主张二者并存，两种制度同时存在。
“取代说”主张，二者目的、功能一致，《民事诉讼法》新增设第三人撤销之诉，其应取代案外人申请再审制度，在立法完善过程中应只保留第三人撤销之诉，“案外人再审之诉实无存在之必要”。但“取代说”也面临着问题，因“我国第三人撤销之诉设定于‘第三人’条款下，对主体资格的解释受制于第56条前两款关‘第三人’的定义”，所以二者虽目的、功能一致，但在保护的主体范围上是有差异的，故在我国第三人撤销之诉制度定位不变的情况下，其还不能完全取代案外人申请再审制度。
“并存说”主张，因二者不能完全替代，且这两种制度有诸多差异，“不可将二者视为替代关系，而应将其定位为一种并存关系”。在二者并存的情况下，对于如何协调二者的关系，则有“自由选择说”、“优先说”等观点。“并存说”侧重于二者之间的差异性，且囿于这两种案外人救济程序的制度定位，二者均不能做到对受原裁判侵害的案外人的全域保护，故二者之间很难完全互相取代。笔者大体同意“并存说”的观点，对于如何厘清二者的关系，下文详述。
（二）探索：从保护的主体范围角度厘清二者的关系

我国第三人撤销之诉规定于“第三人”条款中，保护主体范围限于案外第三人，并非全部受原裁判侵害的案外人，这与该制度的源起之地法国不同，“法国第三人撤销之诉的‘第三人’就是指原诉当事人以外的其他人，”这种制度定位上的差异造成了我国的第三人撤销之诉不能对受原裁判侵害的案外人进行全域保护，这也造成了第三人撤销之诉现不能完全替代案外人申请再审制度，案外人申请再审还有存在的必要性。所以要解决二者的竞合问题，就要在立法完善过程中厘清二者的适用范围，笔者认为可从主体范围的角度厘清这两种制度的适用范围。
第三人撤销之诉与案外人申请再审均是保护受原裁判侵害的案外人权益救济制度，二 者对受原裁判侵害的案外人均未能全域保护，各有侧重范围又有重合部分，所以要厘清二者各自保护的主体范围，要先明确受原裁判侵害的案外人的范围，然后划清二者各自保护的主体范围。案外人是指未参加原诉讼的人，受原裁判侵害的案外人则是指与原诉讼有法律上利害关系而未参加诉讼的人。而与诉讼有法律上利害关系的人，从诉的主体来看，即为广义的当事人，包括狭义的当事人和第三人，所以，受原裁判侵害的案外人包括被遗漏的当事人和案外第三人。被遗漏的当事人，只能是被遗漏的必要共同诉讼当事人。被遗漏的当事人即为共同诉讼的当事人，共同诉讼分为普通共同诉讼和必要共同诉讼，普通共同诉讼是同类诉讼标的合并，诉讼标的并不是同一的，是可分之诉，在未合并审理的情况下，可以另行诉讼，故不存在遗漏当事人的问题；必要共同诉讼是纯粹的诉的主体合并，诉讼标的是同一的，属不可分之诉，如果必要共同诉讼当事人被遗漏，因共同诉讼当事人对诉讼标的有共同的权利义务，诉讼结果会影响到被遗漏的必要共同诉讼当事人，所以，被遗漏的当事人只能是必要共同诉讼当事人。案外第三人，即未参加诉讼的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。所以，受原裁判侵害的案外人范围包括被遗漏的必要共同诉讼当事人和案外第三人。
在明确受原裁判侵害的案外人的范围后，则要划清第三人撤销之诉与案外人申请再审 之间各自保护的主体范围。第三人撤销之诉与案外人申请再审保护的主体范围有重合，要厘清二者的主体范围，则要限缩二者之一的主体范围，并以一标准重新界划二者要保护的案外人范围。2012年《民事诉讼法》增设了第三人撤销之诉，2015年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中第422条第1款又规定了被遗漏的必要共同诉讼当事人有权申请再审，具体内容为：“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。”
有此规定后，2008年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条规定的执行外案外人申请再审程序已经没有适用余地，案外人申请再审制度保护的主体范围正在限缩。所以，从法律和司法解释的规定来看，限制、削弱案外人申请再审制度以契合第三人撤销之诉是未来立法完善的趋势。
这样，可在第三人撤销之诉不变的基础上构建、完善受原裁判侵害的案外人权益救济制度，即以受原裁判侵害案外人的类型为标准界划二者要保护的案外人范围，将被遗漏的必要共同诉讼当事人和案外第三人分别纳入审判监督程序和第三人撤销之诉予以保护。这种划分标准也符合二者各自的特点，被遗漏的必要共同诉讼当事人与原诉当事人中的一方对争议的诉讼标的有共同的权利义务，这有“共同性”的特点，其进去程序后必然要推翻整个原裁判，这更符合案外人申请再审的特点，“案外人申请再审在于全盘否定原审终局判决的效力”；而案外第三人对原诉的诉讼标的有独立的权利义务，原诉的当事人均是其对立面，这有“独立性”的特点，其进去程序是要撤销或改变原裁判对自己不利的部分，这更符合第三人撤销之诉的特点，“第三人撤销诉讼的效果原则上仅及于对该第三人不利的部分。”
所以，笔者认为可以受裁判侵害案外人的类型为标准厘清第三人撤销之诉和案外人申请再审的主体保护范围，第三人撤销之诉保护案外第三人，案外人申请再审则限缩范围，只保护被遗漏的必要共同诉讼当事人。在立法完善上，如前所述，2008年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条已经没有适用余地，废止即可，故下一步需完善《民事诉讼法》第227条，笔者认为可考虑在“执行程序”中只保留案外人执行异议之诉这种执行救济制度，而不再规定执行中案外人申请再审程序，对于受原裁判侵害的案外人的权益保护，其中的案外第三人可以通过第三人撤销之诉程序予以救济，而被遗漏的必要共同诉讼当事人可以作为当事人申请再审的特殊补充，通过申请再审程序予以救济。

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