《民法典》上扩充法律渊源、弥补法律漏洞的“公序良俗”原则
《民法典》将弘扬社会主义核心价值观作为立法宗旨，公序良俗原则即为重要体现。该原则通过维护社会公共秩序与善良风俗，用法治的力量引导人民群众向上向善。
“公序良俗”包括公共秩序与善良风俗两个方面。公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益；良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。
《民法典》进一步确认和强化“公序良俗”，共提及8次。其中第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，将公序良俗确定为民法的基本原则。第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”，将公序良俗作为认定民事法律行为有效的必备条件之一。第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”，可见，当存在损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的强制性法律规定时，法院可依据公序良俗原则认定该行为无效。
随着《民法典》的颁布与实施，“公序良俗”将不再是人们内心的道德评判，而是判定民事行为效力的重要依据；其价值在于将道德伦理规范引入法律适用，起到扩充法律渊源、弥补法律漏洞的作用。
一、背俗无效规则的适用
《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该法条第二款确立了有关背俗无效的民事法律行为无效规则，该规则将法律原则以及法外的道德引入民事行为效力的判断之中。在考察合同效力时，应先考察是否违反了效力性强制性规范，只有在不存在效力性强制性规范时，才适用背俗无效的规则。也就是说，在能够以违法无效规则认定民事行为无效的情况下，应尽量避免背俗无效规则来认定民事行为无效。
二、背俗无效的常见情形
《民法典》并未明确规定公序良俗的范围，实际上亦不可能穷尽。因此，法院在依据“公序良俗”认定民事法律行为的效力时具有一定的自由裁量权。可分以下几种情况适用公序良俗原则认定民事行为效力。
（一）公序良俗对效力性强制性规定的识别
合同法司法解释(二)第14条将《合同法》第52条第5项规定的"强制性规定"明确限于"效力性强制性规定"。《最高人民法院关于前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》进一步提出了"管理性强制性规定"的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应根据具体情形认定合同效力。在司法实践中，有的法官认为凡是违反法律法规强制性规定的的合同均可借以“损害公共利益”或“国家利益”的名义认定为无效，有的法官则认为行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”不影晌合同效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出上述这种望文生义的认定方法，应予纠正。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定：人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断"强制性规定"的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由列强制性规定，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的应当认定为"效力性强制性规定"强制性规定，不可作为认定合同效力的依据。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
（二）规章与公序良俗
根据法律规定，规章这一法律层级不能作为判定民事行为效力的依据，人民法院不得直接依据规章的规定判定民事行为效力。然而，在违反规章且违反公序良俗的情况下，法院可依据公序良俗规则判定民事行为规定。为此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
（1）考察规范对象，即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身，还是市场主体的准入条件，还是对监管对象进行合规性监管。只有当规章的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同效力。
（2）考察交易安全保护因素。主要是考察规章规范的是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范一方的行为，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题。
（3）考察监管强度。如违反规章只导致行政处罚，则监管强度较弱，一般不宜否定合同效力。如违反规章的行为可能构成犯罪的，则监管强度较强，认定合同效力时需要纳入考虑范围。
（4）考察社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，才可以违背善良风俗为由认定合同无效。[1]
（三）政策与公序良俗
此处的政策，主要是指各类“红头文件”，不是通常所说的公共政策，因为公共政策就相当于公序良俗或者社会公共利益，违反的结果是导致合同无效。在确定违反政策是否构成违背善良风俗时，要注意以下几点：
1、要区分政策的层级与种类。政策有党中央的政策、国家政策、部门政策和对方政策之别，党中央的政策指的是党中央、中办等下发的各种“红头文件”，国家政策是指国务院、国办以及各部委联合下发的各种“红头文件”，如经“一行两会”联合下发的深改组讨论通过的资管新规，就属于国家政策的范畴。一般来说，违反党中央的政策、国家政策的合同，可以认定构成公序良俗。违反部门政策、地方政策如涉及到社会公共利益的（如各地根据本地实际情况的“房屋限购”、抢险救灾和疫情防控等紧急情况下的政策等），可以违背公序良俗为由认定合同无效。
2、要区分政策的不同法律意义。缔约时各种政策已经存在，此时考察违反政策主要是考察是否构成违背善良风俗，从而是否应当认定合同无效的问题。缔约时政策尚未出台，缔约后出台的，此时违反政策就不是考察合同是否无效的问题，而是要考察是否构成情事变更，从而因素变更或者解除合同的问题。
3、要区分政策的规范对象。在考察违反政策是否违背善良风俗时，也要考察政策的规范对象究竟是禁止从事某类交易行为，还是对某一方主体的资格进行限制，或者是某一类交易的场所、时间、数量等进行限制，从而参照适用前述有关违反规章是否违背善良风俗判断规则来进行相应的判断。[2]
（四）公序良俗与公共道德、社会人伦
轻微违背社会公共道德的民事法律行为并不必然构成民事法律行为的无效。如民事活动的轻微民事欺诈达成显失公平的协议、一方利用自身经济、技术等方面的优势地位与相对方达成交易的。严重违反社会公共道德和人伦，社会公众普遍不能接受的行为应予认定无效。如媒体所报道的某11口家庭为了骗取拆迁补偿款，家庭成员之间结婚、离婚达23次，挑战人伦极限，此行为为非法目的所为，构成刑事犯罪，应不予认定其中的结婚、离婚民事行为的效力。即便并为了非法目的，此种违反人伦的行为亦应从法律上否定其效力。
我们深刻地体会到，公序良俗原则是社会主义核心价值观在《民法典》中的重要体现，离开了“公序良俗”，社会主义市场经济社会的健康发展就会成为空中楼阁。在民事活动中尊重公序良俗、弘扬社会主义核心价值观、维护社会公共利益，是每一位公民从事民事行为必须遵循的准则。
[1]参照最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》人民法院出版社2019年版，第256、257页
[2]参照最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》人民法院出版社2019年版，第258页
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