刑民交叉涉及的理论及实务问题，一直是司法领域中争议比较集中的问题。“先刑后民、刑事优先”，一直是主流观点，但在相关的法律当中并没有明确规定。就法律规定的告诉才处理的案件、可以提起附带民事诉讼的案件，当事人当然具有选择权，对于不是同一法律事实的刑民交叉，2019年的《九民会纪要》也进行了列举。但除上述以外，就基于同一法律事实同时涉及刑事法律规范及民事法律规范的竞合应如何处理，是否应一概“先刑后民”也是争议的焦点问题，近几年实务当中出现了一些突破这一原则的做法，认为就同一法律事实只要不损害公共利益，受害人就具有选择权。那么，受害人是否有权自主选择刑事诉讼程序或者民事诉讼程序，人民法院是否应本着谦抑的原则不主动移送呢？下面从现有的法律及司法解释的规定方面做一下分析和论述。在法律规定方面，《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》均没有作出明确规定，只有1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、2017年最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》当中明确了“应当移送”的先刑后民原则。也就是说，对于盗窃、诈骗等不能提起附带民事诉讼的案件，当事人即便提起民事诉讼，法院发现有犯罪嫌疑，亦应及时移送。不移送显然是违反上述规定的。从强制措施和手段上，刑事比民事具有更高的强度和威慑力，公安部门侦查相较法院民事强制执行也有更多更有效的措施，通过刑事追缴退赔可以更有效地保证受害人的权益，这一点毋庸置疑。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第139条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”
在2000年12月4日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止）第五条曾规定，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。但2013年《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”同时，《刑事裁判涉财产部分执行规定》第15条规定，人民法院应判决追缴、责令退赔但未判决，或判决追缴、责令退赔不明确的，可以通过裁定补正或审判监督程序解决。最高院的意见认为：如经司法机关追缴或者责令退赔，仍不能弥补被害人损失，通常表明被告人已无退还或者赔偿能力，被害人另行提起民事诉讼后，只会获得无执行可能的“空判”，既增加当事人诉累，又影响裁判权威，影响案结事了，如发现被告人仍有违法所得未能追缴或者仍有退赔能力的，由司法机关继续依法追缴或者责令退赔即可，也不必由被害人另行提起民事诉讼。根据上述规定可以看出，对于适用刑事还是民事程序，当事人是没有程序选择权的，即便起诉法院已经受理，也应该按规定移送，不移送肯定是违法的。但是，在刑事案件中，损失赔偿的范围仅限于“物质损失”，违约金以及相关间接损失赔偿是不包含在内的。当事人通过民事诉讼往往可以获得更多的赔偿，比如非法集资案件中，刑事退赔只退还本金，当事人通过民事诉讼主张的本金及收益等要远远高于刑事退赔，再比如，一房多卖的诈骗案件，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，而刑事还是只能退赔本金。很多情况下，被害人更多地不愿意通过刑事诉讼程序去保护自身的权利。这就陷入了过错越大而赔偿越少的尴尬局面。那么，对于已经构成犯罪的，当事人对于物质损失以外的其他利益损失是否可以通过民事诉讼程序解决呢？答案肯定是否定的，首先从法理上理解，如果一个行为构成犯罪，那么，该行为（或合同）肯定因违反法律禁止性规定、掩盖非法目的而归于无效，因此再依该行为（或合同）主张权利显然无根据，依民事法规所应赔偿的损失也与刑事程序中的物质损失重合，因此不能通过民事程序进行主张。另外，对于物质损失以外的损失，刑事程序当中也规定了一些救济途径，在最高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定，积极赔偿，取得谅解的，达成和解协议的，均作为减轻处罚的根据。因此被害人完全可以通过刑事程序中的和解，进一步保护自身物质损失以外的损失。综上，对于盗窃、诈骗、非法集资等构成刑事犯罪的案件，当事人是不能通过民事诉讼解决的，起诉法院受理的，应及时移送。虽然通过上述分析，当事人权益基本上可以通过刑事追缴退赔得到保障，但仍有几个突出的问题:1、犯罪嫌疑人长期未归案的情形，刑事案件不能缺席审判，犯罪嫌疑人归案，是刑事诉讼程序得以展开的必要条件。犯罪嫌疑人长期不能归案，刑事程序无法进行，那么被害人的损失自然也无法通过正常追缴退赔的途径解决。但是也有例外的救济，《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中明确：“公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物；涉嫌犯罪事实查证属实后，对有证据证明权属关系明确的被害人合法财产及其孳息，及时返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，可以经批准后开具发还清单，在诉讼程序终结之前返还被害人。”因此，如果犯罪事实清楚，即便嫌疑人没有到案，仍可进行退赔。2、在非法集资和非法吸收公众存款认定犯罪之前法院已经审结并执行完毕的案件应如何处理。根据规定，人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。对于已经生效并执结的民事案件，没有明确规定，一些地方法院认为：民事判决内容已经执行到位，且案件不涉及虚假诉讼、非法转移赃款以及其他严重侵害其他集资参与人利益的，已经执行到位的款项可视为集资行为人案发前归还的数额在非法集资案件犯罪数额中扣除，生效民事裁判文书可不予撤销。这一做法具有一定现实价值。3、移送公安不接收如何处理。法院认为有犯罪嫌疑，而公安机关不认为构成犯罪不予立案，如果出具了正式的不予立案法律文书，笔者认为，民事案件还是以继续审理为宜。总之，同一当事人因同一事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。构成犯罪合同自然无效，受害人无权自主选择刑事诉讼程序或者民事诉讼程序。正在审理民商事案件的人民法院发现有经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。 往期文章：坚持能力和业绩导向，健全完善符合审判职业特点的法官管理制度
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