根据拍卖、变卖规定第三十二条第一款“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”之规定，司法拍卖对拍卖标的物上的担保物权及其他优先受偿权采取涤除原则，担保物权或优先受偿权因司法拍卖而归于消灭，因此，担保物权人及其他优先受偿权人虽然可以就拍卖款项优先受偿，但不得以其担保物权或优先受偿权对抗司法拍卖。故，即使华屹公司是案涉建筑工程的承包人，其优先受偿权也因司法拍卖而消灭，其不得以优先受偿权对抗司法拍卖，也不得主张合法的司法拍卖损害其优先受偿权。
复议申请人（异议人、被执行人）：甘肃华屹置业有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩路3585号。申请执行人：中国华融资产管理股份有限公司甘肃省分公司，住所地甘肃省兰州市城关区武都路225号。委托诉讼代理人：张国峰，甘肃金致诚律师事务所律师。被执行人：洪洁婷，女，1986年1月30日出生，住福建省厦门市思明区。甘肃华屹置业有限公司（以下简称华屹公司）不服甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）（2018）甘执异39号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。中国华融资产管理股份有限公司甘肃省分公司（以下简称华融甘肃分公司）与华屹公司、福建海峡两岸农产品物流城发展有限公司（以下简称物流城公司）、洪甘福、洪本灿、洪洁婷、洪晓婷合同纠纷一案，本院于2016年3月25日作出（2016）最高法民终84号民事调解书，主要内容为华屹公司等偿还华融甘肃分公司债务本金9400万元及截至给付之日的重组收益。因华屹公司等未履行上述义务，甘肃高院依法查封了华屹公司、洪洁婷等名下位于甘肃省临夏回族自治州永靖县古城新区“在水一方”项目的部分房产及在建工程。2017年11月14日，甘肃高院作出（2016）甘执33号拍卖通知及（2016）甘执33号之一执行裁定，裁定拍卖“在水一方”项目中5号楼5-11号、12号、13号商铺，9号楼9-11号、12号、13号商铺；10号整栋住宅楼、13号整栋住宅楼、幼儿园、小区会所等（以下简称涉案项目）。后甘肃福门房地产开发（集团）有限公司永靖分公司通过京东网，以49,914,872万元最高应价竞买了上述房产，成交确认书出具时间为2018年1月1日。华屹公司、洪洁婷对甘肃高院（2016）甘执33号拍卖通知及（2016）甘执33号之一执行裁定不服，向该院提出异议申请，请求撤销上述通知和裁定，并确认涉案拍卖无效。其主张的主要事实和理由为：一、1.评估拍卖程序违法，甘肃高院未依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称拍卖变卖规定）第五条规定，组织申请执行人和被执行人就本案执行标的物的评估协商确定评估机构，而是直接单方委托评估机构。在挂网拍卖前，华屹公司对甘肃高院违规单方委托评估机构提出书面异议，而该院未作任何答复，直接将执行标的物挂网拍卖。2.甘肃高院拍卖前没有向华屹公司送达拍卖通知，未通知挂网拍卖事项，也未通知其他当事人，属拍卖过程中程序不当。3.网络公告期限不符合法律规定，本案起拍日为2017年12月31日，当日不应计算在期限内，拍卖公告的发出日为2017年12月16日，公告期限不足及节假日不予顺延违反法律规定。二、本案被执行人物流城公司现已进入破产程序，破产法院已向甘肃高院发出中止执行的意见函，而甘肃高院在未予审查并给予答复的情况下，仍继续拍卖显属不当。三、甘肃高院拍卖涉案项目严重侵犯了案外人的合法权益，违反法律规定。建筑工程的承包人对所建工程享有法定的优先受偿权，甘肃高院挂网拍卖的工程至今承包人未予交工，也未结算，尚欠工程款。四、竟拍人与华融甘肃分公司存在重大利益关系，串通侵害华屹公司等。竟拍涉案项目系华融甘肃分公司指使，并非竞拍人真实意思表示，华融甘肃分公司操纵了本次司法拍卖的全部过程，系合法形式掩盖非法目的。甘肃高院认为，本案争议的焦点是：一、评估、拍卖程序是否存在单方委托的问题；二、被执行人物流城公司进入破产程序，是否应该中止执行；三、拍卖涉案项目是否侵犯了案外人的权益；四、竞拍人与华融甘肃分公司存在重大利益关系，是否串通侵害华屹公司的利益。一、关于评估、拍卖程序是否存在单方委托的问题。拍卖变卖规定第五条规定，评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定评估机构的，人民法院应当准许。本案中，甘肃高院根据上述规定于2016年10月27日在人民法院诉讼资产网发布“选择甘肃省永靖县古城新区在水一方住宅小区房产评估机构工作公示”，公示载明“本院定于2016年11月3日上午10时00分，在人民法院诉讼资产网采用网络摇号方式选择确定评估机构。请兰州辖区内具备房地产评估一级资质的评估机构从公告之日起至2016年11月3日上午9时前，在该网站报名，参加摇号”。符合资质条件的甘肃信诺房地产咨询估价有限公司、兰州中瑞房地产咨询估价有限公司（以下简称中瑞估价公司）报名参加了摇号，因服务器故障，结果无法显示，故决定重新摇号。2016年11月3日，甘肃高院在网上再次发布了评估机构工作公示，通过重新摇号（摇号代码392577），中瑞估价公司中签该房产的评估工作，在两次摇号中均通知华屹公司到场参与，并将公示内容以短信形式发送至洪甘福、洪本灿等手机中。2017年9月15日，甘肃高院向洪甘福、洪洁婷送达了《评估报告书》。据此，甘肃高院严格依照法定程序通过网上报名、随机摇号的方式确定了评估机构，无证据证明存在违规单方委托评估机构的问题，故该异议请求于法无据，不能成立，该院不予支持。二、关于被执行人物流城公司进入破产程序，是否应该中止执行的问题。甘肃高院执行过程中，物流城公司于2017年12月25日，以“海峡两岸农产品物流城发展有限公司管理人”的名义向该院发来（2017）物流城破管字第83号中止执行告知函，称福建省漳州市龙文区人民法院已受理物流城公司的破产重组申请，要求中止本案执行。本案中，执行主体是以洪甘福为法定代表人的华屹公司等，洪甘福虽为物流城公司的法定代表人，但其与独立核算的华屹公司并没有直接的关联性，物流城公司做为本案的共同被执行人，没有有效证据证明其在华屹公司的资金注入和股份，华屹公司的工商登记中，亦没有物流城公司的工商登记及股东记录，即使其符合法定破产中止理由，也只是按照占股比例予以减除所占份额，但并不影响甘肃高院强制执行其他被执行人履行法定义务的条件。故此异议不能成立。三、关于拍卖涉案项目是否侵犯了案外人的权益问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，承包人应通过向人民法院诉讼确定优先受偿权的行使，对法院查封、冻结措施的建设工程，承包人有权向人民法院提出申请参与分配，以维护其合法权益。本案中，甘肃高院查封、拍卖的是被执行人的部分及在建工程，工程并未完全峻工验收，显然不符合承包人行使优先受偿权的资格，行使权利也应由具备主体资格的承包人主张，而不是被执行人代位行使。故该异议请求不能成立。四、关于竞拍人与华融甘肃分公司存在重大利益关系，是否串通侵害华屹公司等的问题。甘肃高院于2017年11月14日在京东网、人民法院诉讼资产网上发布了拍卖公告，公告明确载明了本次拍卖标的物的事项须知，严格依照《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称网拍规定），对此次拍卖制定了十二条详细须知规定，其中第九条明确告知，与本标的物有利害关系的当事人可以参加竞拍，不参加竞拍的请关注本次拍卖活动的整个过程。竟买人成功竞得网拍标的物后，京东网拍平台将生成相应司法拍卖网络竞价成功确认书并进行公示，确认书中载明实际买受人姓名、网拍竞买号等信息。本案中，华屹公司、洪洁婷只是单方提出竞拍人不具备竞拍涉案项目的经济实力，竞拍涉案项目系华融甘肃分公司指使，并非竞拍人真实意思表示的主张不能成立。拍卖通知中第二条载明，“竞买人条件：凡具备完全民事行为能力的公民、法人和其他组织均可参加竞买。参与竞买人未开设京东账户，可委托代理人（××）进行，但必须在竞价程序开始前向法院提交委托材料（随带营业执照副本、授权委托书、委托代理人身份证等），经法院确认后方可参与竞买。”第十一条载明，拍卖竟价前意向竞买人须在京东注册账号并通过实名认证，在线支付竞买保证金，依据京东网络拍卖平台告知的司法拍卖流程的相关准则。综上，竟拍人是通过严格的资格审查程序，以最高应价胜出的优势竞买成功，并无证据显示其恶意串通损害华屹公司合法权益的情形。故此，甘肃高院依法作出的执行裁定及拍卖通知并无不妥，执行程序、拍卖步骤，符合法律规定，且其他被执行人洪本灿、洪晓婷并未提出书面异议，亦未提交有效的证据证明其所持的主张于法有据，华屹公司所提异议请求不能成立，该院不予支持。2018年3月15日，甘肃高院作出（2018）甘执异39号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议复议规定）第十七条第一项规定，裁定驳回华屹公司、洪洁婷的异议请求。
华屹公司不服甘肃高院上述裁定，向本院申请复议，请求撤销甘肃高院（2018）甘执异39号执行裁定，撤销甘肃高院对涉案项目进行变价处理的相关裁定，确认涉案司法拍卖行为无效。该公司主张的主要事实和理由为：（略）物流城公司、洪本灿、洪甘福、洪洁婷、洪晓婷未提交意见。本院查明，2016年10月27日，甘肃高院通过短信方式向被执行人华屹公司法定代表人洪甘福、被执行人洪本灿告知了拟通过人民法院诉讼资产网采用网络摇号方式确定评估机构。评估机构确定后，甘肃高院通过人民法院诉讼资产网公示了选定评估机构结果。案涉两份评估报告，其一由华屹公司委托代理人于送达回证盖章签收，其二通过邮寄方式（EMS运单号：EY919048954CN）寄送，显示由洪甘福本人签收。本院还查明，中瑞估价公司兰中瑞估字（2016）第7564号评估报告的有效期至2017年11月16日止，甘肃高院首次拍卖的公告时间为2017年11月14日。本院另查明，涉案项目首次拍卖流拍后，甘肃高院于2017年12月16日10时发布拍卖公告，载明该院将于2017年12月31日11时至2018年1月11日11时于京东网络司法拍卖平台进行司法拍卖活动。本院再查明，华融甘肃分公司系于2018年11月20日申请变更债权人为东方甘肃分公司；甘肃高院于2019年3月5日作出（2016）甘执33号之三执行裁定，裁定变更东方甘肃分公司为本案申请执行人。本院认为，本案的争议焦点为：案涉司法评估及拍卖是否存在应予撤销的情形。结合华屹公司的复议理由，分析如下。华屹公司认为甘肃高院评估程序违法主要集中在：未通知华屹公司协商确定评估机构；未向其通知选定评估机构的结果；未向其送达评估报告；评估报告缺乏客观性等。（一）2004年施行的拍卖变卖规定第五条确曾规定：“评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定。”但于2011年施行的《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》（以下简称评估拍卖规定）第三条规定：“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构”，据此，人民法院确定评估机构这一环节的关键在于须采用随机方式，而当事人协商已并非确定评估机构的前置环节，本案评估行为系发生在2017年，应当依照评估拍卖规定第三条来确定评估机构，故甘肃高院通过人民法院诉讼资产网采用网络摇号方式随机选定评估机构并无不当。（二）评估拍卖变卖规定第九条规定，人民法院选择评估、拍卖机构，应当提前通知各方当事人到场；当事人不到场的，人民法院可将选择机构的情况，以书面形式送达当事人。因为网络摇号选择评估机构已无需当事人到场，故对于因网络摇号当事人不到场的情况，为了更好保护当事人的知情权，也应将选择评估机构情况以书面形式送达当事人。而甘肃高院未以书面形式向华屹公司告知选定评估机构的结果，确实存在一定的程序瑕疵。但鉴于甘肃高院在随机确定评估机构之前，已通过短信形式向被执行人华屹公司法定代表人洪甘福、被执行人洪本灿告知了拟通过人民法院诉讼资产网采用网络摇号方式确定评估机构；在随机确定评估机构后即将有关结果通过人民法院诉讼资产网予以公示，华屹公司对于选定的评估机构结果可以了解，且选择评估机构过程本身符合随机确定的公正原则，故甘肃高院未向华屹公司通知确定评估机构结果的程序瑕疵尚不足以成为撤销案涉拍卖的理由。（三）现有证据显示，案涉两份评估报告均已向当事人送达，其中一份已由华屹公司委托代理人签收并在送达回证上盖章，另外一份的司法专邮（EMS运单号：EY919048954CN）流程信息显示，该邮件已由洪甘福本人签收，故华屹公司主张未向其送达评估报告，与事实不符。另外，从华屹公司后续就评估报告有关问题提出异议和复议的情况看，华屹公司也已知晓评估报告内容。故华屹公司的该项主张不能成立。（四）华屹公司认为涉案评估报告缺乏客观性，具体为评估报告存在估价过低以及评估报告过期等问题。但是，关于评估价格，甘肃高院以华屹公司所称的低评估价为起拍价进行了首次拍卖，拍卖结果为流拍，该拍卖结果客观反映了标的物的市场价值，反向说明评估价格并不存在过低的问题；而关于评估报告是否过期的问题，中瑞估价公司兰中瑞估字（2016）第7564号评估报告的有效期至2017年11月16日止，甘肃高院首次拍卖的公告时间为2017年11月14日，处在有效期内，并未超期。二、关于华屹公司认为拍卖公告期限不足以及未就拍卖事宜通知其他被执行人的问题网拍规定第三十一条规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持：（一）由于拍卖财产的文字说明、视频或者照片展示以及瑕疵说明严重失实，致使买受人产生重大误解，购买目的无法实现的，但拍卖时的技术水平不能发现或者已经就相关瑕疵以及责任承担予以公示说明的除外；（二）由于系统故障、病毒入侵、黑客攻击、数据错误等原因致使拍卖结果错误，严重损害当事人或者其他竞买人利益的；（三）竞买人之间，竞买人与网络司法拍卖服务提供者之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（四）买受人不具备法律、行政法规和司法解释规定的竞买资格的；（五）违法限制竞买人参加竞买或者对享有同等权利的竞买人规定不同竞买条件的；（六）其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。”据此，网络司法拍卖是否应予撤销，关键是看是否存在上述司法解释规定的情形。具体到本案：（一）关于华屹公司主张的拍卖公告期不足的问题。民事诉讼法第八十二条规定：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内”；网拍规定第二十六条规定，网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。甘肃高院确定的拍卖日为2017年12月31日，因此该院应在2017年12月31日的十五日之前发布拍卖公告。因2017年12月31日不得计算在期间内，故从该日开始向前的第十五日为2017年12月16日，“十五日前”即指2017年12月16日之前，因此甘肃高院最迟应于2017年12月16日0时前发布拍卖公告，才符合“在拍卖十五日前公告”之要求。但甘肃高院实际于2017年12月16日10时发布拍卖公告，比2017年12月16日0时晚10个小时，存在程序瑕疵。但是结合本案具体情况，考虑到拍卖公告期不足时间毕竟只有10个小时，且一日0时至10时之间通常并非有意竞拍人查询、浏览公告的热点时间，不至于实质影响公告的受众范围，故该程序瑕疵不足以实际影响公告的有效性，并不符合前述司法解释规定的情形，因此，不应以此为由撤销涉案司法拍卖。至于华屹公司关于甘肃高院确定的拍卖日为节假日，应当顺延的主张，因“拍卖十五日前公告”须先确定拍卖日，再往前倒算拍卖公告应予何日之前发布，系以拍卖日为起算点的期间逆算，而非以拍卖公告之日为起算点的期间顺算，故不应将拍卖日视为自拍卖公告之日开始的期间届满的最后一天，其并不存在节假日顺延的问题。（二）关于华屹公司主张的甘肃高院未就拍卖事宜通知其他被执行人的问题。网拍规定第十六条第一款规定：“网络司法拍卖的事项应当在拍卖公告发布三日前以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，通知当事人、已知优先购买权人。权利人书面明确放弃权利的，可以不通知。无法通知的，应当在网络司法拍卖平台公示并说明无法通知的理由，公示满五日视为已经通知。”据此，甘肃高院应就网络拍卖事宜通知华屹公司及其他被执行人物流城公司、洪本灿、洪甘福、洪洁婷、洪晓婷等。因拍卖标的物系华屹公司所有，甘肃高院已将有关拍卖事宜通知华屹公司。如果存在没有通知物流城公司等其他被执行人的情形，确实构成程序瑕疵，但是该瑕疵显然也不属于前述司法解释规定的可以请求撤销网络司法拍卖的情形，不应以此为由撤销案涉网络司法拍卖。三、关于华屹公司认为拍卖涉案项目损害其作为承包人的优先受偿权的问题根据合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程承包人就其所建工程享有优先受偿权。华屹公司系涉案项目的开发公司，并非建筑工程的承包人，不享有建筑工程承包人的优先受偿权，因此，其关于拍卖涉案项目损害其承包人优先受偿权的主张，没有事实和法律依据。另外，根据拍卖、变卖规定第三十二条第一款“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”之规定，司法拍卖对拍卖标的物上的担保物权及其他优先受偿权采取涤除原则，担保物权或优先受偿权因司法拍卖而归于消灭，因此，担保物权人及其他优先受偿权人虽然可以就拍卖款项优先受偿，但不得以其担保物权或优先受偿权对抗司法拍卖。故，即使华屹公司是案涉建筑工程的承包人，其优先受偿权也因司法拍卖而消灭，其不得以优先受偿权对抗司法拍卖，也不得主张合法的司法拍卖损害其优先受偿权。四、关于华屹公司认为物流城公司已进入破产重整程序，本案应当中止执行的问题根据（2016）最高法民终84号民事调解书，华屹公司是本案的主债务人，物流城公司是连带保证责任人，均负有履行判决之义务，执行程序均可依法对其强制执行。物流城公司进入破产重整程序后，对物流城公司的强制执行程序可以依法中止，但并不意味着对华屹公司的强制执行程序也应中止，华屹公司以物流城公司进入破产重整程序为由要求中止对华屹公司的强制执行程序，系混淆了两个不同的执行程序，依法不应予以支持。至于华屹公司主张华融甘肃分公司会重复受偿的问题，此可通过执行法院与破产受理法院的具体协调配合以避免，不能成为中止对华屹公司执行程序的理由。事实上，即使在物流城公司未进入破产重整程序，依法同时强制执行华屹公司和物流城公司的情况下，执行法院也应做好统筹，避免出现让债权人重复受偿的问题，而华屹公司亦不得以同时执行自己和物流城公司会导致债权人重复受偿为由，要求中止对自己的执行。华屹公司认为华融甘肃分公司转让案涉债权未通知华屹公司，甘肃高院亦未告知华屹公司，但是，华融甘肃分公司系于2018年11月20日申请变更债权人为东方甘肃分公司；甘肃高院于2019年3月5日作出（2016）甘执33号之三执行裁定，裁定变更东方甘肃分公司为本案申请执行人，均发生于案涉司法拍卖之后，与案涉司法拍卖的效力并无关联。华屹公司以此为由主张撤销案涉司法拍卖，缺乏法律依据。综上，复议申请人华屹公司的复议请求不成立，本院不予支持。甘肃高院（2018）甘执异39号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回甘肃华屹置业有限公司的复议申请，维持甘肃省高级人民法院（2018）甘执异39号执行裁定。 往期文章：案例说法：此情况下，追究违约责任的同时可以请求精神损害赔偿
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