12月15日，江苏省高级人民法院发布审判监督十大典型案例，其中一起案例涉及贩卖淫秽物品牟利行为的定性认识。江苏高院裁判要旨认为，行为人利用网络云盘贩卖淫秽视频，不应单纯考虑淫秽视频的数量，还应考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节，综合评估社会危害性，准确定罪量刑，确保罪责刑相适应。
基本案情
2014年12月至2015年2月期间，严某某从他人处取得含淫秽视频的网络云盘出售代理权，通过微信朋友圈、陌陌聊天系统向他人发送含淫秽视频的网络云盘广告信息，后向朱某某出售网络云盘账号和密码，并从中牟利120元。经鉴定，涉案网络云盘内含有淫秽视频9256部。严某某归案后如实供述了犯罪事实。一审法院认为，被告人严某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，构成贩卖淫秽物品牟利罪。根据2004年9月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，其行为属情节特别严重。被告人严某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。最终以被告人严某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。严某某不服，提出上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。严某某仍不服，以原判决对其量刑过重为由提出申诉。法院再审认为，严某某以牟利为目的贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，但原判决未综合考虑严某某犯罪行为的获利数额、危害后果及主观恶性等因素，仅以公安机关下载并鉴定为淫秽物品的9256部视频文件作为贩卖数量，并单纯以视频数量作为认定情节特别严重的依据，属适用法律错误，导致量刑过重。综上，再审改判严某某有期徒刑二年二个月。江苏高院认为，本案是在刑事审判中严格贯彻罪责刑相一致原则、有效防止罪刑失衡的典型案例。利用网络云盘贩卖淫秽视频，在存储数量、贩卖及传播方式等方面和传统光盘刻录、拷贝均有较大差异。因此，简单以贩卖淫秽物品的数量作为犯罪情节主要认定因素，并据此定罪量刑，可能会导致罪责刑失衡。本案再审改判，明确提出对此类犯罪行为不仅要考虑贩卖淫秽物品的数量，还要充分考虑淫秽物品的传播范围、行为人一贯表现及违法所得等情节，综合评估犯罪行为的社会危害性，最终将被告人的刑罚由原来的十年改为二年二个月，取得了良好的法律效果和社会效果。据悉，本案再审改判后，最高人民法院、最高人民检察院就“利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题”专门联合下发批复，真正以个案的再审改判，助推形成新的裁判规则。2019年2月20日18时许，失主蔡某搭乘同事高某的电动车，至南京市某地铁站3号口附近下车。下车后，蔡某从电动车左侧绕到右侧，站在非机动车道边与高某聊天。蔡某下车时其手机从口袋滑落至电动车左侧地面上。闫某某骑电动车路过时看到该手机，便将车停下，折回走到高某身边捡起手机离开。蔡某目睹闫某某捡拾手机全过程，但没有意识到是自己的手机，未予以阻止。后蔡某准备进地铁站时发现手机丢失，随即使用高某的手机拨打自己的手机号码。闫某某未接听电话，且将手机关机。2019年2月27日，闫某某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。经鉴定该手机价值人民币3174元。一审法院认为，闫某某以非法占有为目的窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人闫某某到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被盗手机已发还被害人，酌情从轻处罚。综上，认定被告人闫某某犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元。闫某某不服，提出上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。闫某某不服，提出申诉。再审法院认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物的行为。闫某某捡拾他人遗失手机后占为己有的行为不构成盗窃罪。首先，盗窃罪的犯罪对象系他人实际控制或占有的公私财物，而蔡某下车时将手机遗落至人来人往的非机动车道上，目睹闫某某捡拾手机全过程而未意识到自己手机丢失，亦未予以制止，故蔡某客观上已经失去了对该手机的实际控制和支配，主观上也没有形成对遗失手机的控制或支配的意识。其次，闫某某客观上未实施窃取他人财物的行为。闫某某捡拾手机的行为发生于公共场所，被害人蔡某与证人高某均目睹闫某某捡拾手机且未予制止，该行为不具有窃取的性质。第三，闫某某不具有盗窃他人财物的主观故意。闫某某陈述捡拾手机时不清楚该手机系蔡某所有，结合其在大庭广众之下当着蔡某及高某等人的面捡拾手机的客观行为，可以认定其不具有盗窃的主观故意。因此，闫某某捡拾手机的行为不构成盗窃罪，其拾得他人财物后占为己有，属于非法侵占他人财产，但情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。综上，再审宣告闫某某无罪。本案涉及罪与非罪、道德与法律的界限，是江苏法院坚持罪刑法定原则的典型案例。罪与非罪的认定是人民法院审理刑事案件审查判断的核心内容，应严格坚持罪刑法定原则，秉持刑法谦抑性，严格区分一般违法行为与刑事犯罪行为的界限，将不具有刑罚可罚性、情节显著轻微的违法行为排除在犯罪行为之外。本案再审判决对照盗窃罪的犯罪构成，从主客观两方面分析被告人捡拾他人财物行为，最终认定被告人不构成盗窃罪，进一步厘清了“捡拾他人遗失物占为己有”与“窃取他人财物”行为之间的界限，具有较强的指导意义。同时，再审判决对闫某某侵占他人财物的行为予以否定性评价，以情节显著轻微、危害不大为由宣告无罪，充分发挥了刑事审判监督依法、全面纠错的核心职能。烟语君语：可惜的是，以上的刑事判决，均是获得了一审、二审一致的裁判结果。不得不让人反思，二审程序对于一审的纠错机制如何体现的？如果没有再审的改判，这样的司法案例会对社会影响多大？会对其他的同类案件裁判影响多大？
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