将普通药品归类为专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品缺乏理论基础和法律依据。未经许可经营普通药品不构成非法经营罪，构成其他犯罪的，依法按其他犯罪处理。第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第336条第1款 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。一审：上海市青浦区人民法院(2021)沪0118刑初1351号(2022年2月24日)；二审：上海市第二中级人民法院(2022)沪02刑终437号(2022年11月15日)；重审：上海市青浦区人民法院(2022)沪0118刑初913号(2022年12月19日) 基本案情
上海市青浦区人民检察院指控：被告人王某某、张某某、曹某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均应以非法经营罪追究刑事责任。被告人王某某、曹某及其辩护人对公诉机关指控的基本事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚。被告人张某某及其辩护人认为：第一，药品不属于限制买卖物品，故本案不能适用《刑法》第二百二十五条第一项规定定罪，即便应按非法经营定罪，也应适用第四项，但也不能仅以金额认定是否属于情节严重，而应举证张某某的行为是否严重扰乱了市场秩序，但本案中并无相应依据。第二，张某某区别于其他被告人，其实行的是诊疗行为，其行为侵犯的法益主要并不在于严重扰乱了市场经济秩序，实质上还是在于可能对公共卫生领域造成危害，应定性为非法行医罪。法院经审理查明：2018年1月起，被告人王某某、张某某、曹某为获取非法利益，违反《药品管理法》等国家药品管理法律法规，在未取得《药品经营许可证》等相关资质的情况下，被告人王某某从他人处收购各类药品后加价倒卖给魏某某(另案处理)、张某某、曹某等人。本案案发期间，被告人王某某分别收取张某某、曹某、魏某某的购药款人民币58万余元(以下币种均为人民币)、63万余元、19万余元。被告人王某某将药品通过物流等方式寄送至本市奉贤区被告人张某某、曹某住处，后张某某、曹某将自王某某处购入的药品加价出售给他人。其中，2015年11月以来，被告人张某某在未取得《医疗机构执业许可证》《医师执业证书》《医师资格证书》的情况下，在上海市奉贤区某单元某室开设诊所开展诊疗活动。原上海市奉贤区卫生和计划生育委员会、上海市奉贤区卫生健康委员会分别于2016年4月27日、2019年10月14日因非医师行医行为对张某某二次行政处罚，后被告人张某某仍在上述地址行医并向杨某某等人销售药品。案发后，公安机关从被告人王某某的出租屋中查获药品20种，从被告人张某某家中查获药品12种。上海市青浦区人民法院于2022年2月24日作出(2021)沪0118刑初1351号刑事判决：(1)被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币30万元；(2)被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币14万元；(3)被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元；(4)被告人王某某、张某某、曹某的违法所得予以追缴，扣押在案的药品及作案工具手机2部予以没收；(5)禁止被告人曹某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。上海市第二中级人民法院于2022年11月15日作出(2022)沪02刑终437号刑事裁定：撤销原判，发回重审。重审期间，上海市青浦区人民检察院撤回对被告人王某某、曹某的起诉，变更起诉张某某构成非法行医罪。上海市青浦区人民法院于2022年12月19日作出(2022)沪0118刑初913号刑事判决：对被告人张某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2000元。法院生效裁判认为：新的司法解释出台后，认定本案被告人王某某、张某某、曹某构成非法经营罪已失去法律依据，被告人经营的药品不属于专营、专卖物品和限制买卖的物品，相关经营行为不构成非法经营罪，公诉机关撤回对被告人王某某、曹某犯非法经营罪的起诉，变更对被告人张某某的起诉。被告人张某某曾因非法行医行为被行政处罚二次后再次非法行医，属情节严重，其行为构成非法行医罪。药品安全关系国计民生，对于危害药品安全犯罪我国法律历来持严打态度，非法经营药品历来是非法经营罪中最典型的行为模式之一。打击犯罪既要重拳出击，也应罪刑法定。然《刑法》关于非法经营罪的立法既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底条款，极易被扩大适用。《刑法修正案(十一)》以及新的药品司法解释出台后，药品犯罪的保护法益和犯罪圈层得以重新厘定，认定未经许可经营药品是否构成非法经营罪，不能囿于一隅，执于一端，需立足于药品犯罪的法益保护理论，结合现行《刑法》及新旧司法解释相关规定，甄别不同类型药品的属性，作出符合立法旨意的判定。1997年《刑法》施行以来，药品犯罪体系保持相对稳定，仅在《刑法修正案(八)》中作过局部调整。《刑法修正案(十一)》对药品犯罪进行了可谓“脱胎换骨”式的调整，其中为了与修订后的《药品管理法》关于假药、劣药范围的调整相衔接，修改了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪，同时增设了妨害药品管理罪，将以前针对按假药论处相关对象的涉案行为以及违反药品生产经营管理规范的行为单独规定为犯罪。2022年3月6日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2022年药品解释》)对药品犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作出了新的解释，使药品犯罪的规范体系更加全面、系统，药品犯罪的保护法益以及犯罪圈的边界得以重新厘定。(二)药品犯罪的保护法益
关于药品犯罪保护法益的争论历来不断，直接影响到对具体犯罪的罪状解释和要件认定，更影响到了药品犯罪圈的划定。关于药品犯罪保护的法益，主要有三种观点：第一种观点认为药品犯罪保护的法益为药品管理秩序和生命健康法益，例如假、劣药犯罪与妨害药品管理罪的犯罪客体均为国家对药品的管理制度，以及消费者的生命、健康的安全。[1]第二种观点认为，药品犯罪保护的法益为单一法益，如妨害药品管理罪(及其他药品犯罪)的保护法益只能是用药公众的健康和生命权益。[2]第三种观点认为不同的犯罪保护的法益有所区别，例如假、劣药犯罪的保护法益为公众的生命、健康，而妨害药品管理罪的保护法益为药品管理秩序。[3]当前理论研究主要围绕假、劣药犯罪或者妨害药品管理罪的保护法益进行探讨，没有对整个药品犯罪体系的保护法益进行体系研究，由此导致的后果是药品犯罪在司法适用中关键争议问题的解决缺乏全面的理论支撑。随着《药品管理法》的修改，《刑法修正案(十一)》以及《2022年药品解释》的出台，关于药品犯罪新的体系构建已初现端倪，在新的法律规范下，药品犯罪的保护法益应当予以明确，以发挥其限制犯罪圈的功能。有观点提出，药品犯罪的保护法益是公众的生命健康，但征表法益为药品管理秩序，对药品犯罪处罚的实质依据在于其影响公众用药安全，侵犯生命健康法益。[4]笔者认同这种观点，药品犯罪的成立以危害公众的生命健康安全为必要前提，仅妨害药品管理秩序，未达到危害生命健康程度的行为，应排除药品犯罪的适用。(三)药品犯罪圈的重新划定
药品犯罪圈的边界应受药品犯罪保护法益的限制。药品犯罪的成立既要求妨害药品管理秩序，又要求危害生命健康，秩序法益和健康法益之间非主次关系，而是一定意义上的表里关系。[5]危害药品安全的案件不得进行超出药品犯罪圈的行刑转换，没有侵害生命健康法益的药品违法行为不应以药品犯罪论处。对于假、劣药犯罪和妨害药品管理罪，《刑法》以及司法解释都对相关的认定标准进行了明确，可以通过相应的犯罪构成判断相关行为是否侵害了生命健康法益。未经许可经营药品所构成的非法经营罪，罪质本身同样属于药品犯罪，也应以侵害生命健康法益为基础。保护法益和犯罪圈的重新界定体现出国家对于药品犯罪的刑事处罚范围呈收紧的态势，这也是刑法谦抑性的体现。在认定相关药品违法行为是否构成非法经营罪时，应在刑事政策导向指引下，运用药品犯罪保护法益理论，结合非法经营罪的行为方式，通过体系解释的方法进行适法探析。《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪的行为方式，第四项兜底条款历来争议最大，但同时第一项适用频率之高、涵摄范围之广、扩张适用之频亦备受批判，究其原因是在对专营、专卖物品和其他限制买卖物品进行司法解读时往往缺乏体系解释和目的解释思维。分析非法经营药品是否构成非法经营罪，需立足于药品犯罪保护法益和药品犯罪圈，从两个方面展开：其一，是否属未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；其二，是否属其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。二、药品属性的司法判定与实践检视
(一)药品是否属于专营、专卖物品
1．专营、专卖物品的内涵指向。根据立法观点，《刑法》中的专营、专卖物品是指，根据法律、行政法规明确规定由专门的机构经营的专营、专卖物品，如烟草等。[6]有学者作进一步解读，专营是指对某些重要物品由物资部门或者有条件的商业部门统一经销的垄断性经营方式，专卖是指对重要商品的生产、经营以及生产所需原材料、机械设备供应等实施统一管理的生产经营方式。[7]对于刑法中相关概念的解读，应紧扣立法旨意，根据罪刑法定原则进行严格解释。专营、专卖的物品需由法律或广义上的行政法规予以明确规定，非直接列入此类目录范围的，即使没有经营许可，亦不应以此为由认定为非法经营罪。[8]法律是由全国人大及全国人大常委会制定的规范性法律文件，行政法规由国务院制定，行政法规一般以条例、办法、实施细则、规定、暂行条例或者暂行规定等形式组成。除了法律和行政法规之外，其他法律文件中的专营、专卖物品可以适用相应的行政法进行规制，但是不属于刑法中的专营、专卖物品，对相关的非法经营行为只能进行行政处罚。2．药品不属于专营、专卖物品。在当前我国法律体系中，有明确法律和法规规定的专营、专卖物品主要有食盐专营、烟草专卖、甘草和麻黄草等。除了上述有明确规定的几类物品外，对于其他物品能否认定为专营、专卖物品一直以来纷争未断。有观点认为，专营、专卖物品不限于上述几类物品，像石油、酒、药品等也属于专营、专卖物品。笔者认为，专营、专卖物品属于国家垄断的一种形式，必须有法律或者行政法规的明确规定，不能根据定罪追责之需而肆意扩张概念范围，有罪类推解释和不当扩大解释都将导致非法经营罪的辐射范围难以预测，损害公平正义。经营药品需经许可，但是药品的经营许可制度有别于法律规定的烟草专卖、食盐专营等，国家没有针对药品的相关专营、专卖法。历经多年的理论争辩和实践检视，药品不属于专营、专卖物品已经逐渐成为当前刑法理论界共识。[9]司法实务中再将药品归入《刑法》第二百二十五条规定的“专营、专卖物品”既无法律依据，也与理论共识相悖，亦不符合朴素的国民认知。(二)药品是否属于其他限制买卖的物品
当前我国有明确规定的专营、专卖物品范围非常有限，对于不属于专营、专卖物品的，在司法实践中存在着归类为“其他限制买卖的物品”，进而以非法经营罪论处的现象，“其他限制买卖的物品”成为非法经营罪的小兜底条款，如何合理限定适用成为难点。1．限制买卖物品的特性归结。根据立法观点，其他限制买卖的物品是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。[10]限制买卖物品与专营、专卖物品在性质上应当具有同一性，只有为国家有关法律、法规所规定限制经营的，才属限制经营物品。[11]笔者认为，限制买卖是法律、行政法规基于国家安全、社会稳定，对特殊物品的流通设置的严格管制，除了对经营者设定行政许可，还需对物品的买和卖均加以限制。限制买卖物品来源于《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条所规定的限制自由买卖的物品，主要有两类：一类是爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品，另一类是重要生产资料或者紧俏耐用消费品。这些限制自由买卖物品的本质特征是，对公共安全或者社会秩序具有显著危险性，如不对这些物品买卖的数量用途进行管控容易造成较大的风险，影响国民生计。有观点就提出，此种划分标准同样可以适用于非法经营罪中的“其他限制买卖的物品”的认定。[12]笔者赞同这种做法，虽然2008年国务院发布《国务院关于废止部分行政法规的决定》已将上述两个行政法规废止，条例和细则中关于禁止或者限制自由买卖物品的分类和界定对当下认定其他限制买卖的物品仍然具有一定的借鉴价值，且非法经营罪中限制买卖物品的范围应在此基础上进一步限缩，相关经营行为还需扰乱市场秩序。2．药品之限制买卖物品属性分析。笔者认为，药品是否属于限制买卖的物品不能一概而论，应根据药品的性质和类型予以区别。普通药品不属于限制买卖物品。根据《药品管理法》的规定，从事药品批发和零售活动应取得药品经营许可证，但不能将行政许可中的限制等同于非法经营罪中的“限制买卖”，还需考察买和卖是否有法律、法规上的限制，例如提供处方、实名登记、买卖数量限制等。普通的药品在20世纪八九十年代尚不属于限制自由买卖的物品，当下更不应认定为限制买卖的物品。此外，2014年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，也未将药品归类为专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。根据法律、行政法规的具体规定，实行特殊管理的药品属于限制买卖的物品。行为人未经许可经营特殊管理药品，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪追究刑事责任。[13]例如，麻醉药品和精神药品即属此类。根据《药品管理法》和《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制，对麻醉药品和精神药品实行定点生产、经营制度；麻醉药品和第一类精神药品不得零售，第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方，按规定剂量销售。麻醉药品和精神药品对于生命健康法益具有高度危险性，法律、行政法规对这两类药品的买和卖均进行了限制，归入《刑法》中的其他限制买卖的物品于法有据，对相关非法经营行为以非法经营罪定罪科刑合情合理。需要注意的是，如果非法经营麻醉药品和精神药品构成《刑法》规定的相关特殊罪名，应按照特殊罪名定罪处罚。三、适用非法经营罪兜底条款的可行性分析
(一)适用兜底条款的限制条件
《刑法》第二百二十五条为了避免列举之遗漏，将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”设置为非法经营罪的兜底条款，这种兜底条款的规定方式，在刑法理论上也被称为堵截式构成要件。[14]若堵截不当易造成非法经营罪的过度扩张，限制适用兜底条款是情势所需。第一，适用兜底条款应当以“违反国家规定”为前提。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不能构成非法经营罪。根据《刑法》第九十六条规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。第二，适用兜底条款需对行为危害程度进行实质审查。为了防止《刑法》第二百二十五条第四项作为兜底条款被扩大使用，最高人民法院公布的第97号指导案例(王力军非法经营再审改判无罪案)明确，对于第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与《刑法》第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。第三，适用兜底条款需有司法解释明确规定或经请示。《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第四项的适用范围，对被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。(二)非法经营药品不具备适用兜底条款的条件
首先，未经许可经营合法合规的药品，即使存在非法经营也只侵犯了市场经济秩序，并未侵犯药品犯罪所保护的生命健康法益，不具有与其他药品犯罪相当的社会危害程度。其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，若非法经营药品在新解释之后，应适用新的司法解释，若非法经营药品发生在新司法解释实行前，适用旧解释认定构成犯罪，但新解释未规定为犯罪，应当认为适用新的司法解释对被告人有利，判决尚未生效的案件，应适用新司法解释的规定重新认定。由于新的司法解释未对非法经营药品作明确的入罪规定，应作为法律适用问题处理，在未经最高人民法院批复的情况下，不能通过适用兜底条款认定构成非法经营罪。四、其他药品犯罪转入非法经营罪路径之否定
以上分析未经许可经营的药品类型不包括假药、劣药和没有取得国内上市许可的药品，因为《刑法》对经营上述药品规定了专门的罪名，即假、劣药犯罪和妨害药品管理罪，不需要再适用非法经营罪进行认定。但需要指出的是，囿于药品犯罪保护法益在刑法理论研究上的不足，间接导致刑事处罚范围的边界未能得到有效限制，司法实践中存在“此罪不行换彼罪”的现象，如对于无法适用假、劣药犯罪和妨害药品管理罪科刑的案件，转而适用非法经营罪等其他罪名，使原本就被诟病“口袋罪”的非法经营罪被更加过度泛化适用，更加成为众矢之的。笔者认为，如果相关药品违法行为因为罪量要素不足无法适用假、劣药犯罪和妨害药品管理罪加以规制，不能转而适用非法经营罪进行评价，应作为行政违法行为进行处理。首先，从法理层面分析，药品犯罪保护法益和犯罪圈的重新界定体现出国家对于药品犯罪的刑事处罚范围呈收紧的态势，非法经营罪的认定受制于药品犯罪的保护法益，不构成假、劣药犯罪和妨害药品管理罪说明行为并不侵害生命健康法益，不在药品犯罪圈内，自然难以适用非法经营罪。其次，从规范层面分析，对尚不构成假、劣药犯罪和妨害药品管理罪的行为反而适用非法经营罪易造成罪刑失衡，违背公平正义。例如，张明楷教授指出，妨害药品管理罪最高刑为七年有期徒刑，而非法经营罪可以判处十五年有期徒刑，达不到妨害药品管理罪入罪门槛的反而适用处罚更重的非法经营罪，不仅会造成罪刑失衡，还会导致立法增设妨害药品管理罪失去意义。[15]五、结语
非法经营罪中的空白罪状和兜底条款给司法机关留下很大解释空间，司法适用中必须坚持罪刑法定铁则，秉承刑法谦抑理念，禁止有罪推定。在药品犯罪新的法律规范下，基于药品犯罪的保护法益分析，除了非法经营法律、行政法规规定实施特殊管理的药品外，未经许可经营其他药品均难以构成非法经营罪。相关经营行为属于行政违法行为，尚未达到处以刑罚的程度，不具备刑事违法性和刑事处罚必要性，根据行政法律法规进行行政处罚较为适当。来源丨《人民法院案例选》2023年第8辑 总第186辑 ，注释略 往期文章：最高法院六巡：审理合同纠纷七个应注意的问题
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