《北外法学》2019年第1期要目

刑事法律研究

中国《刑事诉讼法》对有组织犯罪和恐怖主义犯罪的规制

刘玫

儿童刑事辨认错误的原因及应对

彭海青、赵雨惠

制度变体视角下的退回补充调查制度

初殿清、王晋彦

刑事审前检察监督论要

田力男、杨振媛

宪法与行政法研究

北京城市副中心的功能定位及其立法保障研究

刘小妹

监察法学学科建设若干问题初探

卢希起

行政决策信息公开

纳瑛

论宪法与刑事诉讼法的关系——美国法角度的考察

郑曦

国际法与国别法研究

非洲国家PPP法律制度评述及启示

傅宏宇

亚投行豁免权研究

顾宾

“总的正义原则”之辩：论战后审判的基础和机能

徐持

印度尼西亚《反恐法修正案》：变化、争议与特点

孙云霄

民商事法律研究

沙箱监管制度对中国互联网金融监管的启示

闫晗

论未成年人民事审判制度的发展与创新

俞亮、郭思雨

从案卷的视角对法院运行的逻辑分析

薛鸿

著作权公益诉求机制研究

孙登科

刑事法律研究

1.中国《刑事诉讼法》对有组织犯罪和恐怖主义犯罪的规制

作者：刘玫（国家“2011计划”司法文明协同创新中心，中国政法大学）

内容提要：我国《刑事诉讼法》自2012年修改以来，对有组织犯罪和恐怖主义犯罪进行了更为严格的规定，试图对此类严重犯罪加大打击力度，保障国家和公民的安全。相关制度实施过程中取得了较好的效果，但也存在一些问题，需要在实践中注意，并通过立法修改和法律解释的途径予以完善。

关键词：《刑事诉讼法》；有组织犯罪；恐怖主义犯罪

2.儿童刑事辨认错误的原因及应对

作者：彭海青；赵雨惠（北京理工大学法学院诉讼法学研究所；北京市海淀区人民法院）

内容提要：结合我国司法实际，不难发现在儿童参与的刑事辨认程序中存在着儿童易服从权威、易受暗示，犯罪嫌疑人作为被辨认人缺乏相应的权利保障，侦查人员轻信儿童辨认结论等问题。由于涉及对象的特殊性、引发后果的严重性，应该更加注重探究儿童刑事辨认制度方面存在的不足及完善的路径，从辨认前、辨认中、辨认后三个维度出发，进一步探讨应对儿童辨认错误的规则设计，严格规范儿童参与的刑事辨认程序、明确辨认结论可采性的审查标准以及健全儿童辨认的监督制约机制，以期降低错误定案的风险，在贯彻落实“惩罚犯罪”；的同时依法“保障人权”，不断推进刑法对各方当事人的平等保护。

关键词：儿童辨认；辨认错误；辨认笔录

3.制度变体视角下的退回补充调查制度

作者：初殿清；王晋彦（北京航空航天大学法学院）

内容提要：退回补充调查是以退回补充侦查为制度原型而设置的，而退回补充侦查的程序原理基础涉及同一程序内阶段回转和侦诉关系等基本规律，现行职务犯罪调查的性质定位与上述程序原理难以对接，退回补充调查作为一种制度变体存在难以自洽的逻辑困境。可以尝试探索两个方向的解决方案：或是将职务犯罪调查与刑事诉讼中的侦查做同质解释，将之纳入刑事诉讼程序；或是改变职务犯罪案件审查起诉结果的处理方式。

关键词：补充侦查；补充调查；警检关系；监检关系

4.刑事审前检察监督论要

作者：田力男；杨振媛（中国人民公安大学法学院）

内容提要：在检察机构改革与职能调整的宏观背景下，面对检察监督实践效果欠佳的现状，从理论与实践方面认识强化检察监督，尤其是刑事审前检察监督的重要意义，并对“捕诉合一”作出回应。提出我国改革刑事审前检察监督的若干初步设想，着重论析侦查终结前讯问合法性核查等检察监督问题。改变事后监督、效力式微的局面，推进同步“过程性”审前检察监督，建立参与型检察监督体系，采用检察官轮值派驻看守所方式，将监督与问责相结合，建立刚性监督体制。

关键词：刑事审前检察；监督捕诉合一；讯问合法性核查；同步“过程性”监督

宪法与行政法研究

5.北京城市副中心的功能定位及其立法保障研究

作者：刘小妹（中国社会科学院国际法学所）

内容提要：规划建设北京城市副中心、疏解北京非首都功能、推动京津冀协同发展是重大国家战略。通州至古就承担着首都北京的一部分行政职能，为拱卫、建设、繁荣、安定北京作出了重要贡献，北京城市副中心选在通州具有历史必然性。在主副结合的格局下，北京城市副中心不仅具有示范带动非首都功能疏解和推进京津冀区域协同发展的历史责任，更承接了首都科技创新中心、文化中心的部分功能，成为首都科技创新功能、文化功能的新增长极，优化了首都功能实现的空间布局和发展模式。从北京城市副中心的政治功能定位、法律性质地位和城市发展目标来看，副中心立法涉及首都功能和京津冀协同发展，其法律地位、管理事权、影响范围都超出了北京市的立法权限，应在北京市人大常委会调研论证的基础上，将其纳入中央首都立法体系，由全国人大常委会、国务院直接立法，或由全国人大常委会、国务院授权北京市立法。

关键词：北京城市副中心；京津冀协同发展；首都功能；立法

6.监察法学学科建设若干问题初探

作者：卢希起（江西财经大学法学院）

内容提要：深化国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革，目标是构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，实现对所有公职人员监察全覆盖。“九鼎重器，百炼乃成。”2018年第十三届全国人民代表大会第一次会议，表决通过了宪法修正案草案，其重要内容之一就是设立国家监察委员会。在通过宪法修正案的基础上，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）在本次人大会议上获表决通过。作为反腐败国家立法，国家监察法的通过，意味着国家监察体制改革成果进一步固化为法律制度，是反腐败工作法治化的重要里程碑。而探索构建权威高效的体制机制，把制度优势真正转化成治理效能，离不开对监察法基础理论的研究。我们提出“监察法学”学科的概念，不仅是中国特色反腐倡廉理论与实践的重要内容，也是展开监察学基础理论研究的重要载体。笔者在此抛砖引玉，以求教于方家。

关键词：监察法学；改革；法学；学科建设

7.行政决策信息公开

作者：纳瑛（云南民族大学法学院）

内容提要：行政决策信息公开是公众参与行政决策的前提和基础，因为只有行政决策信息公开，普通公民才可能对国家事务进行真正的参与管理。事实上，无论是邻避事件还是通常的决策，一个个失败的决策个案揭示了行政决策信息公开与决策合法性的内在关联。文章主要运用了比较研究的方法，但也并非简单地吸收外国法律，同时尊重本国法律和实践值得尊重的优点。在比较对象的选择上，文章选择美国作为比较研究对象，是因为美国行政程序建设走在世界前列，首创了世界上第一部政府信息公开法律，作为法制先进国的美国，无论成败均值得借鉴。文章认为中美两国在行政决策信息公开问题上，存在着相似的问题意识，但也面临着各自的挑战，我们需要在中国的问题框架下，进一步完善决策信息公开制度。

关键词：行政决策信息；公开；比较；美国；完善

8.论宪法与刑事诉讼法的关系——美国法角度的考察

作者：郑曦（北京外国语大学法学院）

内容提要：作为国家的根本大法，宪法在任何一个国家的法律体系中都起着基石性的作用，在很大程度上决定了作为部门法的刑事诉讼法的形态和发展方向。而在当代人权保障意识逐步深入人心的时代下，刑事诉讼法由于其在保障公民权利方面的突出作用，又常被称为“小宪法”或“国家宪法的测震仪”。宪法与刑事诉讼法关系十分紧密，且在限制国家权力和保障公民权利方面有诸多交集。然而各个国家由于其政治体制的差异，在宪法与刑事诉讼法的关系方面存在诸多差别。美国作为世界上第一个制定成文宪法的国家，其宪法与刑事诉讼法的互动关系具有一定的代表性，可以为我们提供某种参考和借鉴。

关键词：宪法；刑事诉讼法；美国；互动

国际法与国别法研究

9.非洲国家PPP法律制度评述及启示

作者：傅宏宇（北京外国语大学法学院）

内容提要：在我国“一带一路”倡议的大背景下，中非区域合作不断深化，PPP模式成为对非洲基础设施投资的重要方式。非洲国家构建了较为合理的PPP法律制度，但也存在诸多不足。分析了解非洲国家PPP法律制度，有助于引导我国对非基础设施投资。非洲国家PPP法律制度建设的相关经验，可供我国在完善PPP立法体系中借鉴参考。

关键字：基础设施投资；非洲PPP法律制度；PPP立法

10.亚投行豁免权研究

作者：顾宾（北京外国语大学法学院）

内容提要：多边开发银行享有国内管辖豁免权，确保其能够独立、正常运营。豁免权的适用范围十分广泛，但也在国内司法体系中不断受到质疑与挑战。问题的关键在于，多边开发银行的豁免权阻断了受银行影响的私主体获得救济的通常途径，而私主体获得公平审判是多边开发银行享有豁免权的重要条件。为此，多边开发银行建立了针对不同纠纷类型的内部争端解决机制，其中的典范是问责机制和行政法庭。亚洲基础设施投资银行（简称亚投行，AIIB）是中国发起创办的第一家多边开发银行。成员只有尊重银行豁免权，亚投行才能正常运营；同时，只有建立起公正高效的内部争端解决机制，亚投行承诺的高标准才能实现。

关键词：多边开发银行；亚投行；豁免权；行政法庭；问责机制

11.“总的正义原则”之辩：论战后审判的基础和机能

作者：徐持（最高人民法院中国应用法学研究所）

内容提要：纽伦堡和东京审判在人类历史上首次以诉诸国际刑事司法的方式确立侵略战争的犯罪性，追究和昭示被告人对反和平罪、战争罪和反人道罪的个人刑事责任，借此重塑了战后地缘政治格局，奠定了包括东亚在内的国际和平秩序。然而由于审判存在寻求实证法依据上的困难，道德的方向与战胜者的方向处于同一角度，以及国际法治软弱论和国际关系强权中心论的盛行，导致战后审判不断遭受违反罪刑法定原则，是“胜者的正义”的责难。如何理解源自纽伦堡判决，随后被东京审判援引的“法无明文规定不为罪是总的正义原则”这一论断，关涉如何历史地看待罪刑法定原则、如何把握道德伦理与法律的关系，以及如何认识国际司法裁判对国际秩序形成的作用问题。运用历史眼光，立足规范分析方法回答好这三个问题，才能透视战后审判与国际刑事司法的价值和规范作用，妥当评价战后审判的基础和机能，为思考国际刑事司法对维护国际和平安全的作用问题提供新的维度。

关键词：战后审判；国际刑事司法；罪刑法定；自然法；机能

12.印度尼西亚《反恐法修正案》：变化、争议与特点

作者：孙云霄（北京外国语大学法学院）

内容提要：2018年8月25日，印度尼西亚人民代表会议在总统佐科的敦促下通过了《反恐法修正案》，其主要内容包括对恐怖主义进行定义、扩大恐怖主义犯罪的认定范围、扩大拘留权和调查权、完善受害者安置内容和程序、加强国家层面对反恐工作的管控等。在人民代表会议审议过程中，多项议题引发讨论和争议，其核心在于政府执法权的扩大和国家管控的强化与保护公民基本权利之间的平衡和取舍。除此以外，印尼反恐法的立法和修改过程中，还体现出行政权主导、回应形势变化、预防性立法倾向和精英反恐模式的特点。

关键词：印度尼西亚；反恐法修正案；执法权扩大

民商事法律研究

13.沙箱监管制度对中国互联网金融监管的启示

作者：闫晗（北京外国语大学法学院国际法律与区域治理专业，中国农业发展银行总行）

内容提要：互联网金融迅猛的发展速度给传统金融带来巨大冲击的同时，也对现行金融监管规制不断发起挑战。现行金融监管规制主要是为了规避可预期的已知风险，是建立在对传统金融过往风险总结的基础上；而互利网金融作为一种创新的业态，其创新价值体现在对现行监管规制的规避，从而达到逐利的目的。运用现行监管规制处理互联网金融相关问题上，存在立法不足、力度不够、覆盖面小等缺陷，进而导致监管真空地带和监管套利行为。上述监管乏力的本质是监管规制滞后性和互联网金融长尾理论的冲突造成，对互利网金融的监管应当侧重创新的保护和风险的防范、金融消费者的保护两个层面，借助监管沙箱能够合理的、科学的、有效的达到这种平衡。本文通过分析监管沙箱的价值意义、运作机制、域外经验等方面总结出制度优势，期望给中国互联网金融监管带来一些借鉴。

关键词：互联网金融；监管；监管沙箱；启示

14.论未成年人民事审判制度的发展与创新

作者：俞亮，郭思雨（北京工商大学法学院）

内容提要：未成年人民事审判是我国少年司法制度的重要组成部分，并日益得到了整个社会的重视，而以某中院少年庭为代表的部分法院根据未成年人利益最大化的原则已经在审判制度创新、审判延伸等方面取得了宝贵的经验。不过，当前的未成年人民事审判工作仍然面临着正式规范性文件缺乏、审判组织建制不统一、法官专业化程度不够、对未成年人意见征询效果不理想、审判工作配套体系不完善、剥夺监护权诉讼难以启动等问题，因此还需要从尽快出台正式规范性文件、加大司法资源的支持力度、提高特别诉讼程序的适用效果、探索诉讼制度创新等方面进一步完善。

关键词：未成年人；民事审判；专门程序

15.从案卷的视角对法院运行的逻辑分析

作者：薛鸿（云南大学民族法学专业博士生，贵州医科大学医学人文学院）

内容提要：我国社会主义法律体系的形成，实然的法治与应然的法治之间保有距离的现实，意味着法院运行成为理论界和实务界关注的重要问题。法院运行是国家组织的运行，首先强调的是制度背景下的主体（法院和法官）通过认识和适用程序实现制度的功能，是一个法律解释的过程。案卷是具有稳定司法要素的法律解释对象和法律解释工具，案卷制度是法院运行的框架，本文主要以案卷为视角，对法院运行的理论逻辑进行剖析。反映了在宏观框架下，司法活动通过案卷结构和文本与案卷制度的契合；同时引申出在司法活动的微观视域中案卷运用过程性实践的法院运行逻辑问题。

关键词：案卷；法院；运行逻辑

16.著作权公益诉求机制研究

作者：孙登科（北京外国语大学法学院，江苏省宿迁市宿豫区委党校）

内容提要：对公共利益的保护是著作权法的重要内容，也是贯穿于整个著作权法律体系的理论精髓。我国宪法、民法、行政法等法律规范中都对公共利益的保护做出相关规定，禁止权利人行使权利时对公共利益造成损害，以此界定公民权利与公共利益的边界。但权利人并无放弃或减少自己合法权益让公益受益的法定义务，法律更不能强制性地剥夺公民的权益来满足公共利益的需求，即使在维护公共利益时，也不能对公民的基本权利和自由进行限制，这是现代法治精神的基本理念，国外很多宪法对此做出相应的回应。我国著作权法中的权利限制制度对著作权人限制的过于宽泛、内容不合理，呈现出极强的公权色彩，理论背后的不公平性日益凸显。国家既然是公益的天然代表者，其理应是公益责任的天然承担者，国家不能通过对公民个人权利的剥夺和自由的限制转移责任。因此，著作权法的立法理念需要重新审视，公共利益补偿机制急需建立，以彰显现代私法保护精神。

关键词：著作权；公共利益；补偿机制；私法保护