《法治研究》2019年第4期要目

【专题研究】

1.关于民法典分则草案的若干问题

梁慧星（3）

2.民法典分则草案修改建议

李宇（17）

3.论自然资源国家所有权行使的基本原则

叶榅平（36）

4.无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任研究

——兼论《侵权责任法》第33条在“民法典”中的完善

王竹（46）

5.《合同法》第52条强制性规范反思

——目的解释与利益衡量双重视角

牛安琪（56）

6.民法典编纂背景下商事代理理论范畴之厘定

王琦（67）

7.胎儿继承权利保护规则的反思与重构

李贝（78）

【热点观察】

8.人工智能时代机器人异化与刑事责任

刘宪权；张俊英（90）

9.新过失论与人工智能过失刑事风险的规制

姚万勤（98）

10.算法自动化决策风险的法律规制研究

孙建丽（108）

【法治论坛】

11.法治中国道路的价值逻辑问题

廖奕（118）

12.提升地方性法规实施非直接对应性法律法规质量建议

朱应平（127）

13.论美国管制性征收制度及其对我国的启示

许迎春（138）

14.泛分享经济及其法律规制原则

徐颖（151）

【专题研究】

1.关于民法典分则草案的若干问题

作者：梁慧星（中国社会科学院学部、中国社会科学院法学研究所）

2.民法典分则草案修改建议

作者：李宇（上海财经大学法学院）

3.论自然资源国家所有权行使的基本原则

作者：叶榅平（上海财经大学法学院）

内容提要：由于缺乏有效规制，自然资源国家所有权在实践中的价值贬损和功能异化问题十分突出。尽管立法者没有建立明确的规范体系，但这并不意味着政府行使自然资源国家所有权可以毫无章法，恣意妄为，它必须受到特定价值原则的引导和规制。明确政府行使自然资源国家所有权应遵循的基本原则，有利于克服立法的局限性和规范国家所有权的行使。应以宪法第9条蕴含的基本价值和规范精神为基础，结合自然资源国家所有权的性质、功能及其法律基础，确立维护公共利益原则，绿色原则，兼顾公平和效率原则以及民主监督原则为自然资源国家所有权行使的基本原则。在此基础上，通过公益诉讼等司法程序实现这些原则的规制功能，保障自然资源国家所有权的制度价值有效实现。

关键词：自然资源；国家所有权；所有权行使；基本原则

4.无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任研究

——兼论《侵权责任法》第33条在“民法典”中的完善

作者：王竹（四川大学法学院、四川大学市场经济法治研究所、中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所）

内容提要：侵权责任法》第33条表面上采用的是“一般规定加典型列举”的立法模式，实际上是对第三次民法典起草立法模式的回归。第33条第1款后段规定的无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任，并非《侵权责任法》第24条的特殊规定，而是独立的侵权公平责任类型，不适用于行为能力欠缺者和间歇性发作的精神病人。没有必要区分“暂时没有意识”和“暂时失去控制”，建议改为“暂时失去控制时”，并统一适用过错推定责任。只要是饮酒、“服用”国家管制的精神药品或者麻醉药品，就可以认为是《侵权责任法》第33条第1款前段规定的“有过错的”情形。该条第2款应该理解为危险责任，并应限定为醉酒、滥用“国家管制的”精神药品或者麻醉药品。完全民事行为能力人无过错暂时失去行为控制时致害包括积极侵害型和消极侵害型两类，该公平补偿责任具有补充性质。

关键词：暂时失去行为控制时；致害；公平补偿责任；过错推定责任；危险责任

5.《合同法》第52条强制性规范反思

——目的解释与利益衡量双重视角

作者：牛安琪（吉林大学司法文明协同创新中心）

内容提要：我国《合同法》52条第5项明确规定违反强制性规定的法律后果，然而司法实务运用过程中却举步维艰。随着《合同法》相关司法解释相继出台，似乎为居中裁判的法官指明了方向，但司法实例表明现实应用并非学理想象的完美。诚然，法律制定得多么天衣无缝，它终归是一套汇集人类法治思想显现于文字的逻辑系统，且必须和纷繁庞杂的社会与时俱进，法解释学技术犹如医学上的治疗技术，针对特定的法规对症下药，为特殊疑难案例提供药方。随着社会经济的飞速发展，法官不得不对具体强制性规定进行法律解释，与之相关的司法解释也面临着再解释的尴尬局面，文章从法律解释的文义解释出发，以目的解释为终点，结合利益衡量方法，通过分析具体案例对强制性规定进行实效评估，并提出相关建议。

关键词：《合同法》；强制性规定；法律解释；目的解释；利益衡量

6.民法典编纂背景下商事代理理论范畴之厘定

作者：王琦（中国人民大学法学院）

内容提要：商事代理理论系以商行为为基础建构自身的规范体系，但因商行为与民事法律行为无法明确区分，商事代理也就难以完全脱离民事代理的影响。通过考察域外商法理论可知，从行为主体角度对商事代理进行界定是一条可行的路径。在我国私法体系中，职务代理已被纳入民事意定代理的范畴，并无强行纳入商事代理的必要。商事代理宜限缩为代理商等以代理为业者所实施之代理。同时，满足商事交易实践的需要，应将间接代理引入商事代理的范畴。商事代理人作为商事组织的特殊性决定了商法必须在组织法层面对其予以规制，设置相应的监管规范以监督其行为的合法性，保护作为交易相对人的消费者的权益；同时，商事代理人以代理为业，相对于委托人处于弱势地位，法律应当对商事代理人的利益予以适度保护。

关键词：商事代理；民事代理；代理商；营业

7.胎儿继承权利保护规则的反思与重构

作者：李贝（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：我国《继承法》第28条对于胎儿继承权利的规定存在过度保护之嫌。此外，我国目前的理论和实务界忽视了现实情况的多样性，尤其是没有考虑到遗嘱人非故意遗漏胎儿的可能。事实上，遗嘱继承中非故意遗漏胎儿权利的情形多种多样，异常复杂，任何一种单一规定都无法完全回应现实生活的复杂性。在未来立法中，一方面应当将《继承法》第28条改造为仅适用于法定继承的特别规范，并与《民法总则》第16条形成对接；另一方面应当用必留份制度作为遗嘱继承场合保护胎儿继承权利的工具，并对现有的规则作出必要的调整。

关键词：胎儿；遗嘱继承；必留份；特留份

【热点观察】

8.人工智能时代机器人异化与刑事责任

作者：刘宪权；张俊英（华东政法大学）

内容提要：在人工智能时代的强智能时期，智能机器人具有与自然人相当甚至更高的辨认与控制能力，并形成与自然人不同的利益或需求。智能机器人基于自主意识和意志实施自我判断符合算法的行为，效果可能引发违背人类利益的异化状态。强智能机器人异化的自主危害行为符合承担刑事责任的实质根据和形式根据。对强智能机器人异化涉及的因果关系范围应加以扩大，对涉及正当防卫、紧急避险等出罪事由应从严认定。强智能机器人运用更高辨认与控制能力实施严重危害行为时，需要根据罪责刑相适应原则相应调整刑事责任的主客观要件内涵。以机器人应用较领先的交通、医疗、危险作业等领域为切入分析强智能机器人所应承担刑事责任的内涵，据此认定涉及故意犯罪或过失犯罪的刑事责任。

关键词：人工智能；机器人；自主意识；异化；刑事责任

9.新过失论与人工智能过失刑事风险的规制

作者：姚万勤（西南政法大学人工智能犯罪预防研究中心）

内容提要：随着人工智能逐步应用于各领域而产生的过失刑事风险逐步增多，为刑法该如何进一步应对提出了新的挑战。通过分析人工智能的属性可知，它并不具备人类的“意志自由能力”。在我国立法尚未确立人工智能的法律主体地位之前，现阶段承认其具有犯罪主体资格为时尚早。随着现代科技风险的逐步增加，在理论径路上可以引入新过失论，如此不仅能够确保科技发展，而且通过新过失论成立要件的双层判断，不至于使科技发展止步于刑法对风险的不正当干预。针对医疗领域以及交通领域人工智能技术应用而产生的过失刑事风险，应当具体判断客观的注意义务以及主观的注意义务的内容，进一步限缩其过失犯的成立范围。此外，如果存在信赖原则的适用空间，则应彻底否定行为人成立过失犯罪。

关键词：人工智能；自动驾驶；医疗事故；新过失论；信赖原则

10.算法自动化决策风险的法律规制研究

作者：孙建丽（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：随着自动化决策算法的广泛运用，民事主体因受“信息茧房”裹挟正在丧失信息获取自主权。同时随着算法预测性使用功能的不断强化，民事主体隐私安全和发展平等权也日益面临着被损害和被剥夺的风险。规制这些算法问题，一方面需要以欧美为鉴，从大数据规范收集和利用着手进行源头治理；另一方面需要结合我国具体国情，及时增设数据被遗忘权、更改权，并创设算法安全委员会，由其集中负责计算机源代码披露和算法解释、审核、监管工作。此外，为全面防范、惩戒算法侵权行为，还需通过立法确立算法侵权责任机制。

关键词：算法侵权；大数据；被遗忘权；算法监管；侵权责任

【法治论坛】

11.法治中国道路的价值逻辑问题

作者：廖奕（武汉大学法学院）

内容提要：现今各界对于中国特色社会主义法治道路的价值认知，特别是以中国共产党为核心主体的法治诉求逻辑，尚处于总体模糊的迷惘状态。跳出现代性法治理论设定的价值立场，从更为现实的生活条件和更为普遍的一般规律着眼，是探求中国法治道路价值逻辑的关键。由基本价值共识凝成的法治框架已经确立，通过对其历史、实践维度的适当强化，“法治中国”的道路阐释可有更完整的价值框架。

关键词：法治道路；价值逻辑；道路人类学；马克思主义

12.提升地方性法规实施非直接对应性法律法规质量建议

作者：朱应平（华东政法大学法律学院宪法学教研室）

内容提要：地方性法规特别是省级地方性法规对非直接对应性法律和行政法规进行实施性细化规定明显不足。主要表现在两个方面：首先，专业性地方性法规往往只对本领域的法律和行政法规予以实施性细化，很少对非对应性的一般性综合性法律和行政法规予以细化，导致后者能否在某个专业领域实施、能否为某专业行政部门作为执法依据不明确，影响行政机关对该专业领域进行合法有效的管理监督。其次，一般性综合性地方性法规对专业领域的法律和行政法规的实施关注不足，使得专业领域的相关法律和行政法规能否通过一般性综合性地方性法规得以实施的问题不明确。要提高地方性法规实施上位法的质量，须针对上述两种不足采取改进措施。

关键词：地方性法规；实施；法律；行政法规

13.论美国管制性征收制度及其对我国的启示

作者：许迎春（中国矿业大学公共管理学院法学系）

内容提要：管制性征收是在政府管制日益增多的情况下，为了保障私人财产的权益而在美国产生的一种新型征收制度，其经历了奠基、确立和发展三个时期。美国管制性征收的判断标准不是一成不变的，而是不断发展的，当今美国管制性征收的判断主要采取绝对标准、关联性标准、多因素平衡标准和“背景原则”的例外规则，其救济措施是公正补偿。管制性征收制度代表一个国家对私有财产权保障的努力，该制度无论在实践还是在立法层面上都具有很强的合理需求。我国应创立管制性征收制度、设定符合国情的判断标准和建立公正补偿的救济措施。

关键词：管制性征收；判断标准；治安权；私有财产权

14.泛分享经济及其法律规制原则

作者：徐颖（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：泛分享经济可以分为非闲置资源分享和分享经济两类。非闲置资源分享企业利用分享经济的名义和模式经营，误导了消费者，实际其不具分享经济减少消费、促进环境保护的作用，应对两者进行区分。缺乏监管导致泛分享经济的发展存在诸多问题，包括规模不断扩大，同质化严重；模糊了商业行为和私人行为的界限导致法律适用困难；打破了分区策略，影响了相邻者权益；非闲置资源分享阻碍了分享经济的发展并存在监管套利行为。为此，有必要适用统一规制、信息规制、分类规制、设立实验性监管和落日条款原则对其进行法律规制。

关键词：泛分享经济；分享经济；非闲置资源分享；法律规制必要性；法律规制原则

《法治研究》系中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论刊物。

本刊原名《律师与法制》，创刊于1984年，于1985年面向全国公开发行，曾获华东地区优秀期刊一等奖。20多年来，杂志始终以传递律师信息、交流律师实务、反映律师心声、维护律师权益为己任，在我国律师界享有很高的知名度。

2007年1月，为相应中共浙江省委建设“法治浙江”的号召，经国家新闻出版署批准，刊物改名为《法治研究》，国内刊号变更为CN33-1343/D，国际连续出版物号为ISSN1001-6376，邮发代号32-86。

创刊至今，杂志社始终坚持“以质取胜，以诚待人，争创国内优秀法学期刊”为办刊目标，刊物质量日趋提高，在法学界、法律界知名度日趋提高，多次被评为中国人民大学“复印报刊资料”重要转载来源期刊。2018年11月，杂志被评为中国人文社会科学核心期刊（扩展版），2019年3月，入选CSSCI来源期刊（扩展版）。