《法治研究》2019年第2期要目

·热点观察·

刑事诉讼法修改重点问题探讨

王敏远

·理论前沿·

关于《民法典合同编》（草案）（二次审议稿）的若干修改建议

周江洪

民法法源与法学方法

——《民法总则》第 10 条的法教义学分析

张志坡

·专题研究·（主持人：章剑生）

论党内法规制定中的党员参与

章志远

行政法治中实质性公众参与的界定与构建

王学辉 王亚栋

论公众参与建设项目环境影响评价的有效性及其考量

罗文燕

行政立法中公众参与的难题及其克服

夏雨

·法治论坛·

准确把握党在宪法法律范围内活动的含义

——兼论党内法规与国家法律的关系

刘松山

贪贿高官量刑规范化研究

——基于2013年—2017年省部级以上高官刑事判决的分析

张兆松

当代中国毒品犯罪刑事政策的检讨与修正

曾粤兴 孙本雄

二元制裁体系视角下“卖淫”新解

何显兵

论数字金融的法治化建设

——“数字金融法治建设的理论及实践”高端论坛综述

李有星 潘政 侯凌霄

公司资本不足下的股东贷款及其规制

——风险激励的视角

余佳楠

生态修复责任之保障制度初探

宁清同

征地补偿安置争议解决机制的体系化阐释

——以多阶段行政行为为中心

黄涧秋

【热点观察】

1.刑事诉讼法修改重点问题探讨

作者：王敏远（浙江大学光华法学院，中国刑事诉讼法学研究会）

内容提要：本次刑事诉讼法的修改，是一次基于试点基础上的应急性修改，修改的规模介于以往的全面修改与单项修改模式之间，属于局部性修改，后续需要司法解释予以进一步具体化。在刑诉法与监察法衔接问题上，诉讼程序的正当性、公正性以及刑事诉讼原则的基本要求，是必须要考虑的。缺席审判制度作为一项全新的制度，有它的独特作用，但同时它又有天然的缺陷性，因此除非迫不得已，轻易不要使用。认罪认罚从宽制度的价值应予充分肯定，但这个制度也仍有很多需要进一步完善之处。

关键词：刑诉法修改；刑诉法监察法衔接；缺席审判制度；认罪认罚制度

【理论前沿】

2.关于《民法典合同编》（草案）（二次审议稿）的若干修改建议

作者：周江洪（浙江大学光华法学院）

内容提要：《民法典合同编》（草案）（二次审议稿）较之第一次审议稿，除了在体例结构、合同权利保护、格式条款、情势变更等合同一般规定方面做了完善，对分则典型合同规则也作出了较多的修改，同时将保理纳入典型予以规定。但从科学立法的视角来说，本次审议稿仍然有不少尚需改进的空间，可以再增加一些必要的债法基本制度及典型合同类型，同时完善现有草案规定。对于不符合社会经济和司法实践发展的制度，有必要予以废止。

关键词：《民法典合同编》（草案）（二次审议稿）；债法基本制度；典型合同类型

3.民法法源与法学方法

——《民法总则》第10条的法教义学分析

作者：张志坡（南开大学法学院）

内容提要：《民法总则》第10条是法源条款。其中的法律包括严格意义上的法律，符合《立法法》授权保留条件的行政法规及其细化的地方性法规。法律解释的实质是法律，司法解释从属于法律，合同是个案规范意义上的法律。其中的习惯指作为事实的习惯，习惯法应归入法律的范畴。《民法总则》第10条未规定第三种法源，是立法政策的选择，不构成法律漏洞。司法解释和指导性案例无法充当第三种法源，而民法基本原则只能在一定程度上缓和法源的不足。这使民法适用发生困难，而正义和法院不得拒绝裁判的诫命要求，法院应超越法律，续造法理作为第三种法源。在民法典中，应明确规定法理为第三种法源。立法应反映通说，以减少争议；学界应通过理性的学说构建、批判和防卫促成通说的形成。

关键词：民法法源；法律；习惯；法理；法学通说

【专题研究】（主持人：章剑生）

4.论党内法规制定中的党员参与

作者：章志远（华东政法大学法律学院，华东政法大学党内法规研究中心）

内容提要：党员参与对于提升党内法规的民主性、增强党内法规的执行性和塑造党内法规的权威性都具有重要的助推作用。经由党章和若干条例、准则的规范解释，党员参与党内法规制定的规范依据得以充分彰显。新时代理想类型的党员参与党内法规制定模式，应遵循“全程参与——过程民主”“有序参与——形式民主”和“有效参与——实质民主”三项基本原则。为了进一步发挥党员参与在党内法规制定中的作用，应及时建立基层立规联系点、立规听证会和立规意见征集回应等三重机制，促进新时代党的建设良规善治局面的形成。

关键词：公众参与；党内法规；党员参与；良规善治

5.行政法治中实质性公众参与的界定与构建

作者：王学辉（西南政法大学行政法学院，西南政法大学地方法治研究中心）；王亚栋（西南政法大学地方法制研究中心）

内容提要：本世纪初在我国兴起并发展壮大的公众参与运动，目前主要存在着概念泛化和实践形式化的问题。因此，有必要在行政法治的语境下追溯公众参与的权利来源，并通过对其进行本质分析提取实质性公众参与概念。在此基础上，明晰行政法中公众参与行为的双重主体即政府与公众的角色与作用，进而加强行政法上的规范以实现公众参与的真实效果。

关键词：行政法治；实质性公众参与；角色定位；行政法规范

6.论公众参与建设项目环境影响评价的有效性及其考量

作者：罗文燕（浙江工商大学法学院）

内容提要：我国近些年 PX 等建设项目引发的群体性事件频发，与环评公众参与有效性不足有直接关系。环境影响评价公众参与的有效性，可以从过程和结果两个方面加以认识。过程有效性考量因素主要包括参与时机正当、信息公开充分明了、参与公众具有代表性和对公众意见进行及时、恰当反馈。而结果有效性则体现在对公众的教育作用、将合理的公众意见融入环评决策、改善环评决策质量和减少社会冲突、增进公众对政府的信任这四个方面。在目前我国环评公众参与立法日趋完善的情况下，进一步提高法治化程度对于有效性的达成更为关键。

关键词：环境影响评价；公众参与；有效性；过程有效性；结果有效性

7.行政立法中公众参与的难题及其克服

作者：夏雨（宁波大学法学院）

内容提要：公众应当参与政府立法已是共识，但实践中仍存在便利性欠缺、参与方式定型化、信息供给不足三大难题。因此，需要考虑借用“十大模块”评估方法，对立法影响评估从十个方面作出强制性要求，为公众参与备足立法信息；通过改造网上意见征求系统，扭转“网上公开征求意见”多为“网上公开”，而不见了“意见”的现象；借鉴公众参与形式创新举措，从细节创新中寻找立法者的服务型思维，为参与多样化提供思路。

关键词：政府立法；公众参与；便利性；信息供给；参与形式

【法治论坛】

8.准确把握党在宪法法律范围内活动的含义

——兼论党内法规与国家法律的关系

作者：刘松山（华东政法大学法律学院）

内容提要：党必须在宪法和法律的范围内活动，已经成为全党全国人民的共识。但长期以来我们对这个问题的表述基本是重复性的，缺乏深入的、针对性的阐述。如果脱离实际和国情理解这句话，实践中有很多问题就不好解释，党领导改革和法治建设也很难顺利进行。准确把握这句话的含义，需要深刻认识党的领导与社会主义法治的统一性、一致性，结合不同的时代背景，考察改革与宪法法律稳定性的关系，以及党领导人民制定宪法法律的要义，特别是要关注2018年宪法修改对政治制度带来的深刻影响。把这个问题解决好了，对衔接协调党内法规与国家法律有重要意义。

关键词：党内法规；时代背景；宪法法律；稳定性；宪法修改；国家法律

9.贪贿高官量刑规范化研究

——基于2013年—2017年省部级以上高官刑事判决的分析

作者：张兆松（浙江工业大学法学院）

内容提要：十八大以来，省部级以上高官贪贿案件呈现以下特点：案件数量大幅度上升，犯罪数额特别巨大，一人多罪现象增多，主刑适用力度大幅度下降，财产刑的适用得到应有的重视，从宽处罚情节适用宽泛。贪贿高官量刑存在的主要问题是不平衡。为了推进量刑规范化，建议明确终身监禁替代死刑立即执行，扩大从重处罚情节的适用，进一步完善财产刑，尽快出台贪贿犯罪量刑指导意见，建立贪贿犯罪量刑案例指导和量刑说理制度。

关键词：贪贿犯罪；省部级高官；量刑规范化

10.当代中国毒品犯罪刑事政策的检讨与修正

作者：曾粤兴（北京理工大学法学院）；孙本雄（北京理工大学法学院）

内容提要：当代中国惩治毒品犯罪的刑事政策是严重偏向“从严”的刑事政策，无论是立法还是司法均是如此。这样的刑事政策不能有效地预防犯罪，对于减少毒品犯罪收效甚微，甚至有可能成为侵犯人权的帮凶、会影响我国整体的犯罪治理绩效，应当予以修正。修正后的毒品犯罪刑事政策在刑法立法上应当坚持从严为主、以严济宽，在刑事司法中应当坚持宽严相济、以宽济严。为了充分贯彻修正后的毒品犯罪刑事政策，应当对刑法立法和刑事司法解释或具有刑事司法解释性质的文件予以修改完善。

关键词：毒品犯罪；刑事政策；严而不厉；宽严相济

11.二元制裁体系视角下“卖淫”新解

作者：何显兵（西南科技大学法学院，四川省犯罪防控研究中心）

内容提要：关于刑法中卖淫的含义，学术界和实务界早期存在广义卖淫说与狭义卖淫说的争论，两种观点各有缺陷，近期出现的中义卖淫说也没能平息这种争论。以刑罚与治安处罚并立的二元制裁体系为视角，宜将刑法中的卖淫界定为利用性交行为实施交易，将利用其他性行为实施交易界定为治安管理处罚法中的卖淫。同时，基于儿童利益保护优先原则，将涉及儿童买淫或卖淫的一切性交易行为纳入刑罚制裁体系。

关键词：二元制裁体系；卖淫；刑罚；治安处罚

12.论数字金融的法治化建设

——“数字金融法治建设的理论及实践”高端论坛综述

作者：李有星（浙江大学光华法学院，中国证券法学研究会、浙江省法学会金融法学研究会、浙江大学互联网金融研究院）；潘政（浙江大学光华法学院）；侯凌霄（浙江大学光华法学院）

内容提要：“数字金融法治建设的理论及实践”高端论坛，从数字金融的法治化发展入手，重点探讨了数字金融背景下的地方金融立法、商业信用立法、数字金融发展等法律问题，以及数字金融的司法与仲裁。与会专家就上述问题进行了全面研讨，对数字金融发展过程中的理论和实践问题中展开了深入剖析，并提出了相应的完善建议。

关键词：数字金融；地方金融；商业信用；互联网仲裁

13.公司资本不足下的股东贷款及其规制

——风险激励的视角

作者：余佳楠（北京大学法学院）

内容提要：对于股东以债权形式向公司提供融资的行为，德、美在立法和司法实践中，均在一定程度上进行特殊规制。最高院在2015年公布的典型案例“沙港案”中，也提出了该案在股东债权清偿方面的意义。然而如果无法准确地界定股东贷款问题，对其特殊处理就无法进行合理论证，不仅产生相同行为不同对待的嫌疑，在后续的具体制度构建中也会困难重重。本文试图从股东贷款的经济意义着手，讨论在公司资本不足的情况下，股东债权对于股东风险偏好的影响，进而得出对股东债权进行特殊规制的理论基础；并以我国的借鉴为出发点，引述德、美两国的相关制度与学说，以期丰富学界讨论。

关键词：风险激励；股东债权劣后清偿；自有资本替代；衡平居次；重新定性

14.生态修复责任之保障制度初探

作者：宁清同（海南大学法学院，海南大学生态文明法治研究中心）

内容提要：生态修复作为法律责任的承担方式在各国法律中已经是大势所趋，这也是我国立法和司法实践的现实问题。因此，为保证责任人最终具有承担生态修复责任的能力，建立健全相应的保障机制是必要的。目前我国立法规定了矿山地质环境治理恢复基金、土地复垦费、草原植被恢复费、土壤污染防治基金等制度，也在试点环境侵权责任保险，但是这些制度的保障功能十分薄弱，应当构建以生态修复保证金、强制性生态修复责任保险为核心的生态修复责任保障机制，确保责任人有足够的能力完成生态修复。

关键词：生态修复责任；生态修复保证金；生态修复保险

15.征地补偿安置争议解决机制的体系化阐释

——以多阶段行政行为为中心

作者：黄涧秋（苏州市人民政府法制办公室）

内容提要：征地补偿安置的协调裁决程序应当纳入行政争议解决的统一制度中予以适用，协调程序应当作为任择性程序而非行政复议和诉讼的前置，裁决程序应当定性为行政复议而非行政决定。最高院关于受案范围问题呈现出三种不同的认定模式，反映了批准行为性质的认识存在不确定性。批准行为是否为行政行为的作出决定了被告的确定，根据多阶段行政行为规则，批准行为一般不具有可诉性。征地补偿安置行为行政复议的受案范围与被申请人之间形成双重构造，复议被申请人与诉讼被告的乖离是一种制度性困境，我们需要在现有的制度框架内进行修补和完善。

关键词：征收补偿安置；协调裁决；批准行为；多阶段行政行为；程序衔接

《法治研究》系中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论月刊。本刊原名《律师与法制》，创刊于1984年，于1985年面向全国公开发行，曾获华东地区优秀期刊一等奖。20多年来，杂志始终以传递律师信息、交流律师实务、反映律师心声、维护律师权益为己任，在我国律师界享有很高的知名度。2007年1月，为相应中共浙江省委建设“法治浙江”的号召，经国家新闻出版署批准，刊物改名为《法治研究》，2012年被评为“华东地区优秀期刊”，2013年在中国人民大学公布的复印报刊资料转载排名中，本刊转载量名列国内法学期刊前十位。