《财经法学》2019年第4期要目
《财经法学》2019年第4期要目
【财经法治热点： 民法典人格权编】
1.论侵害人格权的诉前禁令制度
王利明（3）
2.人格自由与人身自由的区别及价值
——《民法典人格权编草案》第774条第2款、第784条及第791条的规范分工
杨立新；李怡雯（16）
3.论人格权的伦理价值
孟勤国（30）
4.名称转让制度刍议
罗昆（37）
5.隐私是阻碍网络虚拟财产继承的理由吗
黄忠（50）
6.财产性人格权：知名权在法国法上的引入
[法]让·米歇尔·布律格耶尔 著 肖 芳 译（64）
【专论】
7.产业发展与立法典范的变迁
——从 “裁判立法”到 “赋能立法”
廖义铭（75）
8.科创板发行上市审核制度变革的法律逻辑
李有星；潘政（84）
9.科创板注册制下交易所发行上市审核权能的变革
冷静（95）
10.科创板时代中国证监会治理角色与模式的转变
吕成龙（113）
11.加密货币的法律属性与监管框架
——以比较研究为视角
漆彤；卓峻帆（126）
【案例评述】
12.资产证券化中的权利转让与 “将来债权”让与
——评 “平安凯迪资产支持专项计划”执行异议案
朱晓喆（142）
【财经法治热点： 民法典人格权编】
1.论侵害人格权的诉前禁令制度
作者：王利明（中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：我国民法典人格权编草案对人格权诉前禁令制度作出规定，意义重大。人格权诉前禁令彰显了人格权法独特的损害预防功能，其适用并不以行为人构成侵权为要件，具有独特的适用条件，在适用范围、法律效力等方面具有独特性。人格权诉前禁令不能为停止侵害的责任形式所涵盖，在人格权编中明确规定该制度，必将进一步强化对人格权的保护，有效防范侵害人格权行为的发生，充分彰显人格权的价值和功能。
关键词：民法典；人格权；诉前禁令；损害预防
2.人格自由与人身自由的区别及价值
——《民法典人格权编草案》第774条第2款、第784条及第791条的规范分工
作者：杨立新；李怡雯（中国人民大学民商事法律科学研究中心；中国人民大学法学院）
内容提要：人格自由与人身自由是不同的法律概念，前者是一般人格权，后者是具体人格权。《宪法》规定人身自由并未改变民法上人身自由权的地位和性质。为此，人格权编立法上应当划清宪法人格权与民法人格权的界限，而不是以《宪法》规定为由混淆人格自由与人身自由。这不仅有利于立法的科学严谨、司法的准确适用、理论的丰实圆满，更有利于实践对自由的确认和保护。基于上述考虑，《民法典人格权编草案》应当重新对人格自由与人身自由进行规范设计：第774条第2款将“人身自由”规定为“人格自由”或者不规定，第784条删除行动自由，第791条仍然规定对人身自由的保护。据此，使人格自由与人身自由回归自己本来的权利属性。
关键词：人格自由；人身自由；一般人格权；具体人格权；权利属性
3.论人格权的伦理价值
作者：孟勤国（武汉大学法学院）
内容提要：人格权的伦理价值即人的主体价值，人的主体价值包括个体价值和群体价值。罗马法上的人格确认了部分人的主体价值。德国民法上的权利能力确认了本国人的主体价值，但权利能力以人的个体价值为本位，仅仅确立了人人生而平等这一主体价值底线，不能满足人的主体价值的现代需要。现代人格权旨在充分实现所有的人的主体价值，追求人的个体价值和群体价值的利益平衡。这一伦理价值是人格权的本质，决定着人格利益、具体人格权权利义务、人格权保护的正当性、合理性和可行性。人的个体价值和群体价值的具体诉求与相互关系应当成为人格权编立法的基本依据。
关键词：人格；权利能力；人格权；主体价值
4.名称转让制度刍议
作者：罗昆（武汉大学法学院）
内容提要：名称转让制度可为深入认识名称权乃至人格权法的基础理论提供新的视角。商号应定位为营业名称，方能维持概念的统一性，并与字号以及经营者的姓名或名称区分。个体工商户与企业的名称构成存在实质区别，并非居于同一逻辑层次。名称权的主体限于法人、非法人组织。企业名称兼具人格和财产双重利益，一般意义上的名称权则是为充分保护作为自然人的团体成员、雇员的人格而设，宜定位为人格权。名称的绝对转让限于营利性组织，且需借助两轮名称变更来具体实现，可解释为名称变更的一种特殊形式。民法典人格权编在名称权的权能表达上可舍弃“转让”权能。名称转让决定做出之时可认为企业已自愿放弃该名称的人格利益，其进入交易领域不应被认为是对人格权专属性之破坏。
关键词：名称；商号；名称权；人格权；转让
5.隐私是阻碍网络虚拟财产继承的理由吗
作者：黄忠（西南政法大学民商法学院）
内容提要：允许网络虚拟财产的继承并不必然侵犯已故用户和第三人的隐私，这既是因为已故用户的继承人通常本身就有维护死者隐私的动力，也是因为与网络虚拟财产类似的书信业已被现行法认可为遗产。相反，为有效维护已故用户的隐私，最佳方式是让与其有特定关系的继承人继承该财产。但基于对用户自主权的尊重，如果网络虚拟财产已经被用户在生前主动删除或明确表示不得继承，该网络虚拟财产就不能由继承人继承。当然，如果继承人所继承的网络虚拟财产涉及已故用户或第三人的隐私等正当权益，继承人应负有妥善保管的义务，且不能随意处分。此外，立法认可了网络虚拟财产的可继承性后，也需就网络服务提供者的成本与风险进行平衡，并明确保存期限。
关键词：网络虚拟财产；继承；隐私；用户自治；数字垃圾
6.财产性人格权：知名权在法国法上的引入
作者：[法]让·米歇尔·布律格耶尔 著 肖 芳 译（法国格勒诺布尔大学；中央财经大学法学院）
内容提要：法国立法者、法官和学说至今都无法很好地处理人格利益的财产化利用问题。将财产性权利纳入人格权现在并不完全令人满意。有关理论从未真正准确地分析必须给予这些特权以什么样的地位；法官对待这些财产性权利的态度是完全混乱的。人格利益的财产化利用确实导致了一种新的权利——“知名权”的产生，该权利应与人格权并列，其并不隶属于人格权而是独立于人格权。知名权这一权利的确立将使财产性人格权在法国法上的模糊地位最终得到明确。知名度是知名权这一独立权利的客体，也是这一独特权利的支撑。
关键词：法国法；财产性人格权；知名权
【专论】
7.产业发展与立法典范的变迁
——从 “裁判立法”到 “赋能立法”
作者：廖义铭（台湾高雄大学法学院政治法律学系）
内容提要：产业发展的动能取决于民众的信心，而民众的信心，则由市场上各种被交易的产品或劳务的价值与价格的相符与否所决定。法律对于市场上价值取向的确定、交易安全的保障及行为人相互调适能力的提升，有关键的影响力。然而，在产业发展的不同情势中，不同的立法典范，却可能产生不同的影响。归纳当前立法，大概可总结为两种不同的典范：一是以裁判当事人的行为是否违法为核心的“裁判立法”；二是以赋予当事人遵守法规范的精神为目标的“赋能立法”。在产业处于亟需发展、加值或转型的地区或社会，仅着重于争议发生后公正的裁判或课责的“裁判立法”，较无助于该地区民众对产业之信心的建立或提升。必须通过法律规范的设计以及法律人功能的发挥，来使人们更愿意自主地进行自我调适与学习，提升自己的生产或服务于市场上的价值，从而建立或提升民众的信心。
关键词：产业发展；立法典范；裁判立法；赋能立法
8.科创板发行上市审核制度变革的法律逻辑
作者：李有星；潘政（浙江大学光华法学院）
内容提要：科创板发行上市审核制度变革，是我国注册制改革的重要内容。制度变革背后的法律逻辑，并非是从实质审核转向形式审核，而是制度目标的转变：从“审出一家好公司”转向“审出一家真公司”。“审出一家真公司”是科创板发行上市审核制度的价值追求和预期目标，其背后是“所有公司都可能造假”“客观事实难以发现”两大逻辑预设的支撑。问询制度是实现科创板发行上市审核制度目标的路径，在实施主体、问询内容等方面多有变革，而“排除合理怀疑”则是问询适当的证明标准。但是，科创板发行上市审核制度仍存在许多不足，亟待进一步研究和解决。
关键词：科创板；发行上市；注册制；审核制度
9.科创板注册制下交易所发行上市审核权能的变革
作者：冷静（华东政法大学国际金融法律学院）
内容提要：以科创板注册制试点工作的准备与启动为制度背景，探讨上海证券交易所新获配置的股票发行上市审核权能问题，这对于中国证券市场优化结构、提升质量的制度变革具有重大意义。阿里巴巴赴纽约证券交易所上市之典型案例，可作为我国注册制改革的重要参照体系。从阿里巴巴赴美上市的审核流程可以看出，美国证券市场的准入制度具有相当明显的效率优势，科创板注册制试点的全面铺开和继续深化，可以据此获得有益的启示。
关键词：科创板；注册制；证券交易所；发行上市审核；阿里巴巴上市
10.科创板时代中国证监会治理角色与模式的转变
作者：吕成龙（深圳大学法学院）
内容提要：随着科创板的推出及制度完善，全面注册制的时代已经越来越近，证监会应及时转换其角色定位，从事先监管逐渐向事中、事后监管转变。证券市场多元治理的核心在于关键治理变量的识别并与具有相应优势的治理主体优化组合。比较而言，规则制定能力、调查能力、惩罚能力、信息技术能力、信息监察能力和证券专业能力是塑造证券市场治理效率的关键变量，而政府监管机构、自律组织、市场机构和投资者针对不同变量实际上具有不同的治理优势，如果相应治理主体能够获得其所擅长的关键治理变量的监管权限和资源，市场治理效果将得到提升。因此，证监会应借助于多元治理的框架，在其具有治理优势的规则制定能力、调查能力和惩罚能力维度继续深化努力，而在其相对不具有比较优势的监管领域，则应积极与自律组织、市场机构等合作治理，最终成为一个有所为、有所不为的证监会，提高证券市场的经济效率和治理效果。
关键词：证监会；科创板；注册制；多元治理；证券市场规制
11.加密货币的法律属性与监管框架
——以比较研究为视角
作者：漆彤；卓峻帆（武汉大学法学院；武汉大学国际法研究所）
内容提要：加密货币得益于其匿名性、去中心化、使用不受地域限制的特点，自产生以来越来越多地被用作支付工具、投融资工具，但同时也伴随着信用风险、流动性风险、安全风险以及诈骗、洗钱和逃税等犯罪风险。各国家和地区正在探索如何监管加密货币且态度不一。多数国家和地区使用“加密货币”这一术语，否认加密货币是货币，允许其存在并将其纳入现有税法和反洗钱法的监管框架之下。各国家和地区的实践表明加密货币的性质与其适用的法律监管框架之间无必然联系。考虑到现有的监管模式不利于加密货币的发展且不足以应对其可能引发的风险，学者提出了新的监管路径。我国对加密货币的态度过于消极，应考虑放宽对加密货币的限制，明确其定义并完善相应的监管措施。
关键词：加密货币；比特币；监管；反洗钱；税法
【案例评述】
12.资产证券化中的权利转让与 “将来债权”让与
——评 “平安凯迪资产支持专项计划”执行异议案
作者：朱晓喆（上海财经大学法学院）
内容提要：资产支持证券发行和偿付的根本保障是基础资产的独立性。基础资产的权利转让是一种处分行为，是原始权益人将资产从自身分离并形成信托财产的重要步骤，从而实现基础资产的法律风险隔离。若原始权益人以将来债权作为基础资产，债权转让的时间应如此认定：如果是“有基础的将来债权”让与，在债权实际发生时，受让人直接取得债权，其法律效果溯及到债权让与合意之时，从而不妨碍基础资产的法律风险隔离；而“纯粹将来债权”的让与，受让人须通过让与人间接地取得，不具有溯及的效力。我国民法典分编的制定，应统合规定各类现存债权、将来债权和收益权，采取权利让与登记公示制度，以便于资产证券化及其他金融交易的顺利展开。
关键词：资产证券化；基础资产；权利转让；将来债权
经国家新闻出版广电总局批准，《财经法学》杂志于2015年1月5日正式创刊。“财经法学”一名，既表明该刊物与法学和经济学两大学科紧密相连，亦有突出交叉学科特色之意。所谓“财”，即财产；所谓“经”，即经济。故而“财·经·法”即以财产为客体的私法、以经济为调整对象的公法以及经济、管理与法学交叉领域之合称，简言之，《财经法学》对社会主义市场经济法律调整抱有特别的关注。作为国内第一本财经法学领域学术期刊，我们特邀请国内外相关领域知名专家学者组成编委会，集思广益，把脉杂志的发展；我们更竭诚欢迎和期盼国内外专家学者惠赐稿件，参与匿名审稿，共同致力于将刊物打造成国内财经法学界的前沿性、权威性学术期刊。