《财经法学》2019年第2期要目
《财经法学》2019年第2期要目
【财经法制热点（一）：区块链与大数据】
首次代币发行（ICO）监管再思考
——以德国现行法为视角
李海；胡麓珂（3）
共享经济信息不对称环境下的决策算法规制
——以区块链共识模型为规制思路
李帅（17）
大数据时代司法裁判的路径探索
——以大数据分析证明方式的提出与规范为视角
李茜（29）
【财经法制热点（二）：公司协议治理与决议治理】
股东协议治理：缘起、困境与规范进路
蔡元庆；黄海燕（45）
论公司治理中协议与决议的区分
吴飞飞（59）
股东协议的科斯法律经济学分析
——以上海米蓝贸易公司案为例
王真真（70）
【专论】
自动报缴免罚制度的比较研究
陈清秀（81）
选举主持机构的组成与运作
——基于比较法的考察
孙莹（95）
食品行政处罚中减轻处罚规范的适用
曾文远（107）
比例原则在行政诉讼中的适用
——以28个典型案例为分析对象
崔梦豪（129）
【争鸣】
电子商务合同中的重大误解
——以网络标价错误为例
李伟伟（144）
【财经法制热点（一）：区块链与大数据】
1.首次代币发行（ICO）监管再思考
——以德国现行法为视角
作者：李海；胡麓珂（法兰克福大学法学院；华侨大学经济与金融学院）
内容提要：区块链技术运用到金融领域发展出了首次代币发行（以下全文称ICO）这种新的融资方式。ICO相比其他融资方式有着鲜明的特点与优势，却也伴随着极高的风险。ICO 虽指“首次 代币发行”，但其涵义的复杂性和代币的不同种类密切相关。根据目前市场发行的代币情况，可将代币分为功用类、类股票类、数字加密类以及资产支持类，它们包含的权利内容及其所承载的商业模式不同。德国联邦金融监管局按照个案审查的原则，在现行法律框架内就ICO进行监管，主要涉及的法律有《金融事业法》《支付服务监督法》《保险法》《资本投资法典》《有价证券销售说明书法》《有价证券交易法》。由于按照现行法律规定来规制ICO仍存在太多不确定因素，法律适用也不明确，且新技术的发展也将带来持续的挑战，若要促进ICO的发展，势必需要专门立法与加强监管。
关键词：首次代币发行；代币；区块链
2.共享经济信息不对称环境下的决策算法规制
——以区块链共识模型为规制思路
作者：李帅（中国政法大学法学院）
内容提要：共享经济以平台化模式广泛发展，用户数据容量和决策算法模型成为决定运行质效的关键。当算法基于大数据做出差别决策，且未对消费者进行事先说明时，则显然违背技术的中立性原则。对于这种信息不对称诱发的决策算法预设问题，目前尚无明确规制措施，但确已影响到消费者知情权和公平交易权的实现。规制主体应当综合运用法律手段和技术手段，平衡决策者与相对人之间的权利不对等关系，缓和平台中心模式存在的信任危机，这亦是理论和实践对规制行为本身提出的要求。在当前商业架构背景下，以区块链共识模型为思路分步实现算法规制，需要协调公法监管与私法自治、技术治理与法律治理的关系，从而全面消解信息不对称带来的弊端，构建科技法治语境中的代码决策机制。
关键词：共享经济；平台；决策算法规制；区块链
3.大数据时代司法裁判的路径探索
——以大数据分析证明方式的提出与规范为视角
作者：李茜（湖南省永州市零陵区人民法院）
内容提要：大数据分析证明方式既能拓宽法官知识治理的路径，又能从司法运行角度反哺证据规则的设计与完善，还能倡导公正司法的时代理念，提升法官对证明机理的综合运用。大数据分析证明方式在司法裁判中不断试错，总体思维、容错思维和相关思维的缺失是大数据分析证明失范乱象的主要成因。以大数据分析证明方式的关联性为焦点，可从三方面规范其在事实认定中的运用路径：一是从人、事、物、时、空的五维向度来规制载体的关联性，二是从法官对证明方式的合理评价与科学采信层面来设计内容的关联性，三是从大数据预测的有限引入角度来探析大数据相关性的司法运用，以期为法官精准认定事实和科学高效裁判提供智识支撑。
关键词：大数据分析证明方式；载体关联性；内容关联性
【财经法制热点（二）：公司协议治理与决议治理】
4.股东协议治理：缘起、困境与规范进路
作者：蔡元庆；黄海燕（深圳大学法学院）
内容提要：股东以协议影响甚至参与公司治理的现象并不乏见，如以股东协议调整公司的治理结构、实现股权利益的分离、调整风险分配格局、限制股权或股份转让。公司机构设置缺乏一定的选入规则、股权中的人身性利益与财产性利益具有可分性等，是促使该现象出现的重要因素。不过考虑到公司组织规则的限制与协议本身的局限性，涉及公司治理的部分股东协议可能会遭遇法律障碍和否定评价。探寻规范股东协议治理的进路，即在理解该类协议的适用需求与价值的基础上，更妥善地处理相关纷争。一方面，在效力认定、违反救济等方面，认识其与合同法视野中协议的区别；另一方面，即使是基于公司法立场的评判，对于部分规则的适用也应避免理解上的偏差。
关键词：股东协议；公司治理；公司法；合同法
5.论公司治理中协议与决议的区分
作者：吴飞飞（西南政法大学经济法学院）
内容提要：股东协议与公司决议是公司治理的两大工具，二者在公司治理中经常交叉重叠甚至冲突碰撞，如何协调二者的关系是现代公司治理的一大难题。股东协议与公司决议的形式主义区分路径，因流于表现与形式而无法为这一难题的解决提供有理论深度的指引。而二者在法益目标与功能偏向上的差异，构成了区分和融合二者的理论基点。在法益目标层面，股东协议与公司决议在自益性事务与共益性事务上、在封闭公司与公开公司中各具不同定位；在功能偏向层面，股东协议与公司决议在分配型事务与决策型事务上、在不同类型公司以及处在不同生命周期的公司中亦具有不同定位。
关键词：股东协议；公司决议；公司合同理论；决议行为
6.股东协议的科斯法律经济学分析
——以上海米蓝贸易公司案为例
作者：王真真（清华大学法学院）
内容提要：有限公司中合法有效的股东协议应当被遵守，对股东之间权利安排的格局是股东之间妥协的结果，法院对此应当予以充分的尊重，不宜轻易以司法进行干预。股东会决议的内容不能随意剥夺股东资格，除非在有过错情况下，法院应当严格遵守公司法关于股权回购请求权的规定，而不得随意扩大。在进行法经济学的交易成本衡量时，应当考虑到损害的相互性，而不是偏向某一方，明晰的产权界定是合法裁判的基础，若置成文法于不顾，会造成整个社会的失序。上海米蓝贸易公司案中即存在违反现行法律规定的情形，法院其实是在违法裁判。我国是成文法国家，法律应当被遵守，在我国 《公司法》对异议股东回购请求权的行使条件有明确限定的情况下，法院在适用法律时不宜对该条做肆意的扩大解释，否则就是对法律的曲解，从法律经济学的角度来说，这样会造成更大的社会失序，并不符合科斯法律经济学的真谛。
关键词：股东协议；公司契约；产权界定；股权回购
【专论】
7.自动报缴免罚制度的比较研究
作者：陈清秀（东吴大学法律学系）
内容提要：自动报缴免罚的正当性根据主要有财政目的说和处罚目的说两种学说。德国和我国台湾地区均引入相关制度，以鼓励纳税人自新从而保障国家财政收入、重塑税法秩序。在德国法中，自动报缴免罚规定在《租税通则》中，对不同情境下的免罚要件予以详细规定。我国台湾地区的自动报缴免罚最早规定在 “所得税法”中，后引入“税捐稽征法”中，主要规定了免罚要件和免罚范围。本文对德国和我国台湾地区的上述立法例进行制度梳理和比较异同，进而分析对大 陆相关制度设计的借鉴。
关键词：正当性根据；免罚要件；免罚范围；税法秩序
8.选举主持机构的组成与运作
——基于比较法的考察
作者：孙莹（中山大学法学院）
内容提要：选举主持机构的运作贯穿选举的整个过程，选举主持机构的制度设计关系着选举是否能够公正公平地举行。学者们提出的完善人大选举主持机构的设想具有前瞻性，但目前的研究尚未提供关于选举主持机构法律规范的完整的法理框架和制度细节。选举主持的本质是准司法性质的行政管理活动。为了保证选举过程的合法公正，各国法律制度一般从机构设置、人员组成、监察监督三个方面对选举主持机构进行规范。借鉴比较法上的经验，人大选举主持机构的发展路径包括机构的常设性、人员组成的包容性和外在监督机制的保障。我国选举法以及各地选举法实施细则可以从这三个方面进行完善。
关键词：人大制度；选举主持机构中立；选举委员会
9.食品行政处罚中减轻处罚规范的适用
作者：曾文远（中国人民公安大学、食品药品与犯罪研究中心）
内容提要：新《食品安全法》规定了最严厉的处罚，食药监执法者基于执法便宜性考虑，经常在食品行政处罚中对当事人予以减轻处罚，各地食药监上级部门也陆续出台裁量规则，扩大减轻处罚的适用范围，这两者均使得《食品安全法》 “最严厉的处罚”大打折扣。减轻处罚的正当性来源于行政处罚的制裁和预防功效，减轻处罚规范既有责任要素，也有预防要素，对其法律意旨的分析必须从构成要件和法律效果两部分进行。减轻处罚规范的“违法行为轻微”要件在内容上包含质和量两个方面，在形式上必须“依法”规定，下位法只能在情节法定下予以具体化；减轻处罚规范的裁量适用是应当减轻，下位法不能改变之。各地食药监裁量规则中设定的减轻处罚规范，在构成要件上因绝大多数都任意增加情节事实情形而面临合法性危机，在效果适用上虽绝大多数都限缩裁量权但符合行政自制和依法行政法理。对此合理的建议是：着眼国家法律体系的所有减轻处罚规范精神，挖掘更多可资适用的减轻处罚明文规范，界定范围有限的酌定减轻处罚隐形规范，然后在这些规范的统摄下制定裁量规则，将减轻处罚规范中构成要件之情节事实尽可能具体化，将减轻处罚规范中裁量适用之基准尽可能明确化。
关键词：食品行政处罚；减轻处罚；量罚规范；构成要件；法律效果；裁量
10.比例原则在行政诉讼中的适用
——以28个典型案例为分析对象
作者：崔梦豪（华东政法大学宪法学与行政法学专业）
内容提要：我国是成文法国家；在行政诉讼中法院一般都要依据具体的法律规则进行裁判。为了彻底解决行政争议；法院不仅可以利用比例原则进行充分的说理；还可以直接依据比例原则的内容进行裁判。法院在适用适当性原则时；可以从实体和程序两方面审查行政行为。在实体方面；行政主体选择的行政行为要有助于其目的的实现；在程序方面；行政主体选择的行政程序要有助于实现其行政行为。法院在适用必要性原则时；在行政主体拥有多种行为方式时；要尊重行政主 体的首次判断权；一般不适用变更判决；在行政主体的某一具体行为不符合必要性原则达到明显不当时；法院可以适用变更判决。法院在利用均衡性原则进行司法审查时一般拥有较大的司法裁量权；必要时可以利用司法裁量权代替行政裁量权。为了充分限制行政裁量权和司法裁量权；将来比例原则的内容应该更多地体现在法律规定当中；实现法律原则的规则化。
关键词：比例原则；适当性原则；必要性原则；均衡性原则
【争鸣】
11.电子商务合同中的重大误解
——以网络标价错误为例
作者：李伟伟（中国社会科学院研究生院）
内容提要：我国现行实体法规范对电子商务合同中的意思表示瑕疵的规定很不完善，司法实务多根据传统意思表示瑕疵的构成要件处理电子商务合同中的意思表示瑕疵，相应的理论研究也囿于传统法律行为理论而无法为相关问题的解决提供合理的解释。对于这一问题，在人工智能背景下，应当结合司法案例对该领域展开实证研究。具体而言，应在总结司法裁判经验的基础上对电子商务合同的重大误解构成要件进行归纳，从实体与证据两方面展开，在平衡利益冲突的基础上解决相应问题。电子商务合同中的重大误解的逻辑分析应遵循客观解释论的趋势，运用“工具说”理论，对电子商务合同中的意思表示展开分析。在实体方面，信息强势一方应承担更严格的告知、说明义务，违反这些义务会影响重大误解的认定；在程序方面，电子商务合同应实现电子证据的客观化采信。
关键词：电子商务合同；重大误解；请求权；电子证据
经国家新闻出版广电总局批准，《财经法学》杂志于2015年1月5日正式创刊。“财经法学”一名，既表明该刊物与法学和经济学两大学科紧密相连，亦有突出交叉学科特色之意。所谓“财”，即财产；所谓“经”，即经济。故而“财·经·法”即以财产为客体的私法、以经济为调整对象的公法以及经济、管理与法学交叉领域之合称，简言之，《财经法学》对社会主义市场经济法律调整抱有特别的关注。作为国内第一本财经法学领域学术期刊，我们特邀请国内外相关领域知名专家学者组成编委会，集思广益，把脉杂志的发展；我们更竭诚欢迎和期盼国内外专家学者惠赐稿件，参与匿名审稿，共同致力于将刊物打造成国内财经法学界的前沿性、权威性学术期刊。