《广东社会科学》2019年第1-5期法学要目

来源：广东社会科学

《广东社会科学》2019年第1期法学要目

● 土地法制改革 ●

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宅基地“三权分置”的法理解析与立法回应（陈耀东）

【摘要】解读宅基地“三权分置”，真正落实宅基地集体所有权，需要对集体经济组织按照特别法人的主体地位进行改造。宅基地农户资格权应包括宅基地分配资格权和宅基地使用权两种权利，是一种兼具身份权和财产权的复合性权利；农户行使并实际取得宅基地使用权后，宅基地资格权就等同于既有实定法中的宅基地使用权。社会主体享有的宅基地使用权应分为债权性宅基地使用权和物权性宅基地使用权。在宅基地“三权分置”的推进中，应解决宅基地“三权分置”政策术语与法律术语的衔接，未来修法应体现宅基地“三权分置”的成果。

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宅基地资格权的判定和实现——以上海实践为基础的考察（李凤章）

【摘要】2001年以后，上海新出生人口已经取消了农业户籍，统一登记为居民户籍；同时由于土地资源紧张，上海已经10余年未分配宅基地；集体资产也已经以农龄股加土地股的方式实施了股份化。在此情况下，宅基地资格权的判定不能单纯以农业户籍为标准，应该首先尊重已有集体产权股份确定的效力，结合户籍、家庭土地承包经营权的享有等进行确定。其资格权的实现条件包括分户、不存在资格权消灭情形等，其实现的方式也不限于简单的一户一宅，而是包括宅基地的共有、货币化折价等多元方式。

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建设用地使用权提前收回法律问题研究——关于《物权法》第148条和《土地管理法》第58条的修改建议（高飞）

【摘要】因公共利益需要而依法提前收回建设用地使用权，是我国涉土法制的一项重要内容。从立法原意、法条文义和规范体系来看，提前收回建设用地使用权都不是征收的一种类型。我国现行法确立的提前收回建设用地使用权的补偿规则相互之间具有较大的价值冲突，且提前收回建设用地使用权的行为应遵循的法定程序规范也存在缺漏。民法典物权编应借鉴《城市房地产管理法》第20条确立建设用地使用权提前收回之补偿规则；而《土地管理法》修订时应简化有关提前收回的公共利益条款，并明确规定提前收回建设用地使用权时参照适用集体土地征收程序规范。

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论集体土地被征收人权利的司法救济（杨向东）

【摘要】我国集体土地征收的制度体系，一般以《土地管理法》《物权法》为核心，《土地管理法实施条例》等行政法规、部委规章为支撑，相关土地政策为补充。由于对集体土地征收立法缺失、执法不严、司法乏力等问题，导致集体土地被征收人权利救济困难。要改变这种情况，必须改革现有的行政主导征收模式，立法明确被征收人的权利，建设以被征收人权利为中心的制度，强化司法救济，征收过程司法适时介入，对征收行为进行合法性审查，保障被征收人的权利。

《广东社会科学》2019年第2期法学要目

● 法学● 

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洋务运动时期王韬对待西方法政知识的认知与逻辑（李栋 杨莹）

【摘要】两次鸦片战争，中国的国门被迫打开，中国以极不情愿的方式被拉进世界万国体系之中。王韬作为这一过程的见证者和参与者，用自己的认知、表达和态度典型地展现了这一充满冲突与碰撞的过程。洋务运动时期，王韬对于西方法政知识的具体认识经历了上海墨海书馆、流亡海外和重回故土三个时期，其对西方法政制度的认识存在着变与不变两种倾向。一方面，王韬在一定程度上接受了西方法政知识，超出了“朴素排外主义”的范畴，以一种“心灵开放的民族主义”态度和立场，加入了同时期其他人所不曾掌握的“世界性的元素”，调和了学习西方和儒学中国之间的矛盾。另一方面，由于王韬始终坚信中国传统儒家文化的至上性，对于西方以及英国的思考仍然在儒家“循环论”和“衰退观”的框架下进行，受到“强制同化”和“圣学投影”这种认知—评价心理的制约，因而最终未能更进一步，超越这一时期流行的“中本西末观”。

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家族文化构筑的潮汕侨批纠纷调处方式探析（张洪林 朱腾伟）

【摘要】潮汕侨批是侨批文化的重要组成部分，家族文化的沁润奠定了潮汕侨批产生的基础，衍生了潮汕侨批民间法规则，也为侨批纠纷的调处提供了保障。家族文化中的商业诚信理念和规则为纠纷预防提供了特有的文化资源；自力救济、侨批行业公会调解、公堂调解、盟神查案、适用无过错赔偿原则等调处纠纷的方式，在当下仍有一定的借鉴价值。在中国特色社会主义进入新时代之际，坚持德法共治，弘扬侨批文化，发挥其在基层治理中化解纠纷的功效，具有一定的现实意义。

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论物权与债权区分原则下矿业权转让行政审批的私法效力（田峰）

【摘要】矿业权转让须经行政审批，有必要界定其私法效力。制定法和审判实践分别评价行政审批的物权和债权效力，其理论基础在于物权与债权区分原则。该原则以是否具有支配力为标准区分物权与债权。物权基于其支配力成为支配权，具有绝对性，因此产生公示的必要，物权公示以权利状态为对象，发挥设权、推定和公信的效力；债权不具有支配力成为请求权，具有相对性，没有公示的必要，债权在成立后即对当事人产生约束力。矿业权转让行政审批与物权公示不必进行程序上的分割，而应进行效力上的划分，其债权效力体现为，当事人以报批和协助报批为矿业权转让合同的核心义务，当事人对矿业权转让申请未获批有过错的，应当承担违约责任；其物权效力体现为，当事人申请获批即完成物权公示，矿业权未经公示，确定不发生物权变动的效果。

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党内法规评估标准体系化探究（李福林）

【摘要】党内法规评估标准是党内法规评估制度建设的核心内容，也是开展党内法规评估活动的关键所在。当前，党内法规评估标准尚不明确，可供参考的标准主要集中在合法性、协调性、规范性和可操作性层面，为了提高评估的全面性和客观性，有必要尝试运用立法后评估的基本理论以及借鉴立法后评估的实践经验，增加对党内法规合宪性、合理性和实效性的考察，确立体系化的党内法规评估标准，以实现对党内法规制定质量和实施效果的科学评估，促进党内法规制度整体质量的提高、协调性的增强、执行力的提升。

《广东社会科学》2019年第3期法学要目

● 法学● 

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宪法与基本法司法适用的香港经验——基于香港终审法院判决的分析（王磊）

【摘要】香港回归以来，香港终审法院在司法实践中频繁地适用《宪法》和《香港基本法》，终审法院认为《宪法》可以在司法实践中适用，且并非只有第31条能够在香港特区适用，《宪法》多用于说理部分，也可以作为裁决核心问题的主要法律依据，从未被作为违宪审查的依据。在被适用的频率和条款数量上，《香港基本法》远超于《宪法》，且终审法院一般优先适用《香港基本法》；在适用领域上，《香港基本法》主要被适用于保障基本权利和规范国家权力，《宪法》主要用于说明香港宪制架构问题；在适用方式上，《香港基本法》既被用作说理部分，又频繁被用作对核心问题进行裁决的主要法律依据，甚至被用作对行政机关行为和立法机关法例进行司法审查的依据。

25

改革开放以来法治观念的嬗变与启示（夏正林 马良全）

【摘要】改革开放四十年来，法治逐步被中国人所理解并接受，人们的法治观念水平也得到了根本性的提升：从纯粹把法治作为经济增长和改革开放的法制工具到作为治国理政的基本方式；法治从倒逼式工作到被确定为“四个全面”战略布局的主动式建设；从法治社会建设到法治国家、法治政府与法治社会一体建设、全面发展。全面推进法治中国建设，就必须加强党内法规建设；坚持依宪治国与重大改革于法有据；法治国家、法治政府、法治社会一体建设，着力抓好法治政府建设这个关键；发展民主，夯实法治的基础。

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善意取得下转让合同效力要件之再研究——兼评《民法典物权编》的立法选择（黄芬）

【摘要】随着无权处分的债权合同效力规则的改变，善意取得下转让合同的效力之争就演化为若合同存在无权处分之外的效力瑕疵情形致合同无效、被撤销，善意取得是否仍然成立。《民法典物权编（草案）》对此仍未置可否。《物权法解释（一）》第21条根据不同效力瑕疵事由给予了不同对待。第21条据以区分的规范要素是转让合同是否违法、违反公序良俗以及受让人是否具有可苛责性。这并不具有妥适性。从转让合同对善意取得的功能及价值的角度分析，善意取得应当以转让合同有效为要件。这不仅符合善意取得的制度机理，凸显善意取得保护交易安全的功能，也可以避免在有权处分下，法律价值评价的矛盾，亦可以为无权处分人与受让人之间合同纠纷的解决提供更合理的请求权基础。未来的《民法典物权编》应当规定转让合同有效为善意取得的要件。

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互联网定向广告的法律规制：一个比较法的视角（吴秀尧）

【摘要】在互联网定向广告中，网站等提供内容服务的网络服务提供者会利用cookie或类似技术收集和使用用户的在线活动信息，从而有可能侵犯用户的隐私权、知情权和选择权等民事权益。2015年“中国互联网定向广告纠纷第一案”中司法救济的不力折射出监管和立法的缺位，导致法院无相关指引可参考、无适当法律条款可依据。有代表性的国外实践表明，规制互联网定向广告的核心法律规则主要包括获取用户同意的默认规则、“禁止追踪机制”、用户同意的撤回权、信息披露或说明义务以及对儿童给予特别保护。从我国现实情况出发，当前可行的做法是明确监管部门并由其采取监管措施、明确法律依据并确立核心法律规则。

《广东社会科学》2019年第4期法学要目

● 民法典编纂● 

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侵权获利返还若干问题探讨——兼评民法典分编草案二审稿第959条（王利明）

【摘要】我国民法典分编草案二审稿第959条在总结《侵权责任法》第20条经验的基础上，对获利返还制度作出了进一步的完善，该条允许受害人在损害赔偿与返还获利中作出选择是科学可行的，但该规则需要明确获利返还的具体适用范围、获利的计算方法和标准，还应就获利返还中的法院酌定标准作出明确规定。因此，在民法典侵权责任编的制定中，有必要将获利返还制度进一步修改和完善。

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合同法应当奉行双轨体系的归责原则（崔建远）

【摘要】关于违约责任，对于特定合同类型、在特定领域，如出卖人对于买卖物所负的瑕疵担保责任、保管人对于保管物毁损灭失的责任、承揽人对于工作成果承担瑕疵担保责任等，实行无过错责任原则，具有必要性和合理性。但对于更多合同类型、在较为广阔的领域，确立过错责任原则更为合理。如出卖人所负一般的违约责任、技术开发方所负违约责任、技术服务方所负违约责任等等，均应确立过错责任原则。其实，问题的关键和实质不在于取名过错责任原则抑或无过错责任原则，而在于法律规定和认可的免责事由、抗辩事由及抗辩权类型的多寡，以及风险负担规则是否全覆盖和是否合理。如果法律规定和认可的免责事由、抗辩事由较多，设计的抗辩权类型较多，如果在每种合同中法律都设置了合理的风险负担规则，那么，即使法律明文规定无过错责任原则，债务人实际承担违约责任的场合和机会也相对少些；反之，则相对多些。

24

区块链下智能合约的合同法思考（柴振国）

【摘要】智能合约是在计算机代码中构建的形式定义的承诺，合约参与方可以执行存储在区块链上的分散的承诺协议。从智能合约的技术维度分析，智能合约具有自动性、执行性、匿名性三个特征。其功能在于寻求弥补传统合同法方面的不足，增加交易的安全、效率和旨在消除法律强制执行的必要性｡相较于传统合同法律框架，智能合约以牺牲灵活性换取效率，不确定因素订约对智能合约的影响更小，可以避免多重解释和重复谈判，更重要的是可以有效的保护隐私安全。从传统合同法维度分析，智能合约在意思表示、合同订立、合同解释等方面影响合同法律规则。面对智能合约对传统合同法的影响及其不足，应将智能合约纳入合同法律框架。在民法典编纂过程中，应完善智能合约的形成规则、履行机制及违约和救济规则，建构现代合同理论，为智能合约这些新类型的无名合同预留法律规制空间。

25

我国民法典编纂中收养制度的完善（周友军）

【摘要】《民法典婚姻家庭编草案（一审稿）》“收养”一章的规定仍可以继续完善：应当引入不完全收养和成年收养，明确收养协议的主体是收养人和被收养人，引入试养期制度，就收养登记实行实质审查，就跨境收养确立跟踪观察制度，增设中国公民收养外国人的规则，立法中应区分收养的无效和可撤销，明确收养无效和被撤销并无溯及力，收养协议解除的主体应当限于收养人和被收养人，增加规定在被收养人为未成年人时因被收养人的原因而解除收养关系的制度，增设收养关系解除的公益诉讼。

《广东社会科学》2019年第5期法学要目

● 法学● 

24

营商法治环境指数：评价体系与广东实证（郑方辉 王正魏 红征）

【摘要】营商法治环境指数是衡量营商环境的标尺，也是优化营商环境的坐标，体现“法治化”的价值导向和“以评促建”的工具理性。基于独立第三方立场，构建集客观评价和主观评价（专家评议、企业满意度、公众满意度）于一体，包括营商立法、执法、司法、守法等4个维度、13项二级指标及50项三级指标的指标体系具有科学性与适应性。将其运用于2017年度广东省的实证评价，结果表明，全省营商法治环境指数为0.7441，经济发达的珠三角城市指数明显高于粤东西北地区，表明法治环境与营商存在较强的正相关。从结构分析的视角，提升营商法治环境指数，应坚持法治导向，落实减税降费的财政政策，切实减轻企业负担，保障企业权益，将企业满意度作为检验营商法治环境的核心指标。

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法治视角下区域府际合作治理跨区域管辖组织化问题研究（朱最新 刘云甫）

【摘要】跨区域管辖组织化问题是区域府际合作治理中不可回避的重要课题。地域管辖权让渡是跨区域管辖组织化的权力基础。新区域主义理论、整体性治理理论、行政主体理论为跨区域管辖组织化提供了理论基础，组织法定原则是跨区域管辖组织化的法律依据。基于区域府际合作治理中跨区域管辖自身的多维性与实践性的复杂化，全国各地在探索跨区域管辖组织化模式最优解的过程中，呈现出区域协调组织模式、上级派出管辖模式、分工管辖模式、单方派出管辖模式和法人治理模式等多种跨区域管辖组织化模式。这些跨区域管辖组织化模式并非完美，存在诸多问题。要从法治视角，依据区情确立跨区域管辖组织化的具体模式，通过立法实现跨区域管辖组织化的合法化，规范跨区域管辖组织化模式的运行机制，从而实现区域公共利益的最大化，确保区域府际合作治理的有效实施。

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当代中国的改革与法治——以改革开放以来法律制定的主要特点为中心（李涛）

【摘要】改革的深入推进和法治建设是改革开放以来中国经济社会变迁过程中存在的两条彼此关联但又不完全重合的主线。改革是经济社会发展的主要推动力，而法治是党领导人民治国理政的基本方略，是国家长治久安的重要保障。改革与法治统一于国家发展道路之中，二者相互促进、相辅相成。法治的基础是法律，法律的制定是整个法制体系中不可或缺的重要环节和组成部分，是追寻法治的起点，也是考察改革与法治关系演变的理想视角。中国特色社会主义进入新时代，改革进入全面深化阶段，法治建设进入全面建设时期，需要法治反映社会实际和主要矛盾，并对改革起指引和引领作用；法治与经济社会发展蕴含着良性互动的内在要求。

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法律调整机制的认知分歧与弥合——一个人工系统功能实现视角下的思考（蒋春华）

【摘要】法律调整机制是描述和解释法的动态运行与功能实现的一个基本而重要的理论范畴。但长期以来不同领域的学者基于各自的研究旨趣、哲学前提和学术理路，形成了责任实现论、规范运行论、逻辑基础论、规范运行和逻辑基础结合论、正义实现论和调整机制泛化论等六种主要观点。事实上，以上各观点都是对法律调整机制这个“人工”巨系统不同维度、不同层次、不同局部的认识和把握，而任何分离法律调整机制的规范构成、生效基础和正义价值等要素的理论都是欠妥当的，将有害于该系统功能的有效实现。只有在主客观统一的原则下系统整合，明确其边界和内部结构，方可真正弥合法律调整机制的认知分歧。