《中外法学》2019年第5期要目
【论文】
1.共同正犯的基本问题
——兼与刘明祥教授商榷
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：共同正犯是客观存在的一种参与形态，不管是采取单一制正犯体系，还是采取区分制共犯体系，都不应否认共同正犯概念；共同正犯包括实行共同正犯与共谋共同正犯，否认共谋共同正犯的观点并不可取；共同正犯与正犯具有明显区别，最广义的共犯包括正犯（直接正犯与间接正犯）、共同正犯、教唆犯、帮助犯（从犯）四种参与形态，而不是只有正犯、教唆犯与帮助犯三种形态；就身份犯而言，如果非身份犯在犯罪中起到了主要作用，与有身份者“共同”引起了构成要件结果，也能成为共同正犯；所谓“部分行为全部责任”，是指即使共同正犯者没有实施构成要件的全部行为、没有直接造成构成要件结果，但由于其行为与全部结果之间具有因果性，且在共同犯罪中起到了主要作用，也要使之对全部结果承担正犯的责任。
关键词：共同正犯；必要性；类型；性质；处罚原则
2.论法定犯的不成文构成要件要素
作者：刘艳红（东南大学法学院）
内容提要：法定犯的刑法条文设置“违反国家规定”这一要素有直接规定、间接规定与没有规定三种模式。其中，对于没有规定这种模式，可否如同前两种模式那样援引相关国家规定并据之判断行为的违法性尚需研究。基于法定犯行政违法与刑事违法的双重特性，从法秩序统一性原理、法定犯的内部结构和处罚范围以及司法实务出发分析，刑法条文中未规定的“违反国家规定”是法定犯的不成文的构成要件要素。深入探讨法定犯的不成文构成要件要素，有助于寻找法定犯的违法性判断的前置法，理解法定犯单纯不服从（而非侵害法益）的违法性实质，对于化解法定犯口袋化的困境，推动构成要件理论的精细化发展具有重要意义。
关键词：法定犯；违反国家规定；不成文的构成要件要素；双重违法性；构成要件理论
3.暴力恐怖主义犯罪的生成与本土治理定量研究
——基于“三股势力”理论框架的通径分析
作者：赵军（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：基于新疆概率样本的通径分析表明，经济状况、就业就学、家庭生活、民族交往、干群关系、宗教文化等大量犯罪以外的因素，对新疆地区分裂、极端、暴恐倾向的滋生具有显著促成作用，故必须超越以犯罪打击及治安防控为核心手段的通常应对思路，紧紧围绕民族分裂与宗教极端这两个关键点展开系统性的社会治理。伊斯兰极端主义的治理途径不是“去伊斯兰化”，而是通过对伊斯兰教义的时代解读和“中国解读”解构极端思想，积极推动伊斯兰教的时代化与中国化，促成维吾尔穆斯林的现代化与世俗化。反恐、防恐、治恐的对策、手段和措施，都应采取科学的经验方法并在中国本土情景中得到检验；同时应遵循理性、科学、适度、法治、实效的原则，既反对法教条主义，也反对法虚无主义。解决中国现阶段暴恐问题的根本路径是促进新疆与中东部地区，南疆与北疆，维吾尔族与我国主体民族的平衡发展和充分发展。
关键词：民族分裂；极端主义；去极端化；反恐怖主义；新疆问题
4.“按劳分配”在中国：一个宪法概念的浮沉史
作者：李响（暨南大学法学院、知识产权学院）
内容提要：按劳分配是马克思主义经典作家多有论述的重要政治经济概念，也是不应忽视的宪法概念。制宪时，中国未效仿苏联等国规定按劳分配内容，这是从实际出发、自主作出的决定。而“按劳分配”在成为通行中译后，历经曲折于1975年实现入宪。在七八宪法继续规定“按劳分配”以及在此前后展开按劳分配大讨论的基础上，八二宪法完善了相关规定。但随着按劳分配作为分配制度主体的地位在现实中相对下降以及1993年并未启动宪法解释，该规定最终在1999年被修改，按劳分配由此整体上趋于边缘。只有在理论上明晰当前条件下按劳分配的基本内涵进而使之走向实践，它才能摆脱百年来数度浮沉的困局并迈向勃兴。
关键词：按劳分配；宪法概念；主体地位
5.行政复议“双被告”制度的困境与变革
作者：曹鎏；冯健（中国政法大学法治政府研究院；中国政法大学法学院）
内容提要：行政复议“双被告”制度运行已四年有余。国家层面与地方层面实践数据所呈现出的趋势不完全一致。“双被告”制度的提出使复议机关定位“自相矛盾”，程序上空转严重，也背离了理性“经济人”原则。这不仅不符合“成本—收益分析”的基本要求，也很大程度上减损了复议制度本身的权威性。这种末端解决问题的方式无法在源头上解决我国复议体制机制面临的困境，相反已经产生一系列新的问题。我国行政复议的改革应当着眼于复议自身，从体制、机制和制度层面保障其发挥出天然优势，促进复议与诉讼的互补互洽，真正把行政复议打造成化解行政争议的主渠道。
关键词：行政复议；“双被告”制度；准司法性
6.中国刑事印证理论的再批判与超越
作者：周洪波（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：近年来学界围绕印证证明展开了第二轮热烈讨论，这一轮讨论的深度虽有较大的拓伸，但至今仍无合适的模式理论来准确呈现实然的中国刑事证明模式的比较法特征及其问题。关于中国刑事证明模式的比较法理论，应当着眼于认识论维度，以明晰证明标准的比较法差异为基点，以建构推理逻辑所用的事理、证据事实、证据关系构造以及推理结论认知判断等的类型差异为基本分析对象，并区分规范要求和实践习惯两个层面：在规范上，宜将常规形态称为客观推断模式，区别于其他法治国家的证明标准所匹配的情理推断模式；在实践上，可将常见的习惯做法标识为准客观推断表象化—情理推断后台化的形态。证明模式的转型方向应是情理推断的一般正当化/公开化及其规范化。
关键词：中国刑事证明模式；印证理论；替代性理论
7.人工智能时代的版权法通知—移除制度
作者：万勇（中国人民大学法学院）
内容提要：现行版权法的通知—移除制度是 web1.0时代的产物，以人工通知和人工审查为制度预设。随着 web2.0和人工智能技术的发展，利用算法自动发出通知，自动过滤涉嫌侵权作品等方式进行算法执法成为常态，从而对传统的通知—移除制度提出重大挑战。通知—移除制度作为一种私人规制机制，本来就是内容产业与技术产业之间妥协的产物，缺乏对作为网络用户的广大公众的利益考量，算法执法进一步加剧了利益失衡。为了恢复权利人、网络服务提供商与公众之间的利益平衡，应当要求网络服务提供商承担构建合理的算法设计义务、披露收到的通知信息义务，以及在法律中引入黑箱测试豁免条款。
关键词：算法；人工智能；通知—移除制度；版权保护
【评论】
8.后合同义务之检讨
作者：李宇（上海财经大学法学院）
内容提要：现行法关于后合同义务的规定在义务期限、责任性质、归责原则上存在漏洞或模糊之处，并与债法其他义务间形成体系违反。后合同义务在司法实务中呈现出大规模误用、滥用，鲜见积极功能。后合同义务可分为保护义务与给付义务，前者与侵权法功能重合，不具有必要性；后者超出侵权法范围，但有违私法自治及平等原则，不利于劳动者等经济生活中的弱者，欠缺正当性。德国法发明后合同义务有其特殊的法律背景，此种背景在我国法上并不存在，就此而言，后合同义务与先合同义务存在同类缺陷。有别于先合同义务的是，后合同给付义务的泛化，额外造成背离合同法基本原理之弊害。《民法典各分编（草案）》将之误认为债法一般义务，更非妥当。后合同义务折射出现代合同法效果与目的背离的通病，在立法方法及民法原理上均值得反思。
关键词：后合同义务；后合同责任；义务群；诚实信用；现代合同法
9.论中国强制要约收购制度之合理性
——从法经济学视角分析
作者：薛人伟（香港大学法律学院）
内容提要：自上世纪九十年代英国强制要约收购制度被移植至中国后，中国对该制度进行了多次修订，极大地扩大了要约义务豁免的范围。修订后的强制要约收购制度争议颇多，许多声音认为该修订损害了小股东的经济利益，但实证证据的缺乏导致该争议至今未得出结论。本文从法经济学视角对该问题进行实证研究，分析了2011年至2014年所有要约义务豁免案例中目标公司绩效，发现修订后的强制要约收购制度能够显著促进目标上市公司绩效提升，小股东的经济利益未受到损害，因而中国对强制要约收购制度的修订具有合理性。该实证证据也对西方的静态模式—动态模式理论之争做出了一定贡献。
关键词：强制要约收购；实证研究；小股东保护；法经济学；豁免
10.网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异
作者：朱冬（厦门大学知识产权研究院）
内容提要：网络服务提供者间接侵权责任的基础为帮助侵权已成为通识。但是现行规则在主客观要件方面均与帮助侵权原理存在龃龉。这表明我国网络服务提供者间接侵权责任在移植美国模式过程中出现了变异。这些变异主要是由于在移植过程中将责任排除条款转换为责任构成条款并将“有理由知道”替换为“应当知道”造成的。在司法实践中，我国法院更加强调注意义务和必要措施两个要件，这种做法脱离了帮助侵权的基本框架，逐渐向不作为侵权模式靠拢。与帮助侵权模式相比，这种模式具有较大的灵活性，淡化了避风港的责任限制效果，为适当加重网络服务提供者间接侵权责任提供了空间。需要警惕过分扩张网络服务提供者间接侵权责任的趋势出现。
关键词：网络服务提供者；帮助侵权；注意义务；不作为侵权
11.资产分割理论下的企业财产独立性
作者：曾思（香港中文大学）
内容提要：资产分割理论与科斯定理一脉相承，从交易成本的角度解释了企业财产独立制度的经济功能。这一理论已为我国学界所关注，但其中蕴含的规范性意义尚未被充分意识到。资产分割理论表明企业财产独立制度同时产生社会成本与收益，法律有必要因时因地作相应的调整。同时，作为一项法经济学理论，资产分割理论主要关注企业财产独立制度的效率后果，而对其在公平维度上的效果探讨不足。本文总结归纳了不同情况下资产分割的效率与公平效果的主要影响因素，并建立了一个理论框架，可以对是否以及如何限制企业财产独立性提供指导。这一理论框架可以被运用于分析刺破与反向刺破公司面纱、关联企业实质合并破产、“债随物走规则”等法律问题。
关键词：资产分割；刺破公司面纱；反向刺破公司面纱；实质合并破产；债随物走
【视野】
12.私主体何时承担公法义务
——美国法上的“关系标准”及启示
作者：王军（华东师范大学法学院）
内容提要：合作治理时代，私主体越来越多参与行政任务对行政权及行政行为的合法性造成冲击。私主体是否以及何时承担公法义务，涉及法律上将私主体认定为行政机关的问题。美国法上的“关系标准”于判例中生成，并将实质监管关系作为认定行政机关的核心要素。“关系标准”一方面对于控制权力、统一法律适用和相关概念的厘清具有积极意义，另一方面也面临着违逆立法初衷、危及信息公开价值等指责与挑战。我国公私合作中的责任机制建设、行政主体理论的范式革新等均可从中获得有益启示。
关键词：合作治理；行政机关；关系标准；公法责任