《法学家》2019年第6期目录摘要（总第177期）

来源：法学家杂志

【主题研讨：构建中国特色法学知识体系、话语体系和法治体系（四）】

1.新时代刑法发展的基本立场

作者：孙国祥（南京大学法学院教授）

摘要：刑法和刑法理论是时代的产物，其更新始终烙印着时代的特征。十九大提出“新时代社会主要矛盾深刻变化”的命题，带来了社会价值观的变化。新时代同时也是人类社会的高科技时代，风险社会、信息社会和全球化社会是新时代和高科技时代的共同特征。为实现新时代人民群众美好生活的需要，积极谨慎应是新时代刑法发展的基本立场。一方面，刑法应正视新时代给传统刑法法益保护的内涵和外延带来的变化，积极融入社会治理的现代化、法治化进程，及时调整刑法的规制范围和力度；另一方面，刑法的发展不能完全脱逸传统自由主义刑法理念的钳制，应努力实现刑法保护和保障机能的平衡和良性发展。与此相应，新时代为刑法理论的创新发展提供了更广阔的维度，在秉持刑法基本原则和传统理念的同时，刑法理论需要开启新的视角，重塑刑法知识的概念以及体系。

关键词：新时代；消极刑法观；积极刑法观；积极谨慎刑法发展观

2.预算法的功能主义趋向及其限度

作者：陈治（法学博士，西南政法大学经济法学院教授，中国财税法治研究院研究员）

摘要：在“规范政府收支行为，强化预算约束”的法理念指引下，预算法的核心机制及其规范结构呈现出控制取向的规范主义公法风格。然而，面对现代社会日趋复杂的利益诉求，预算法的实施过程在致力于提供一套行之有据的合法性方案的同时，也在为服务于政府公共职能的履行提供从法理念到相关实施机制的有力支撑，由此呈现出与现代功能主义公法更相契合的发展趋势。预算法的功能主义趋向并不意味着预算控权的规范主义制度逻辑不再受重视。立法建立的控权平衡系统因公共政策目的导向与绩效结果导向而被打破，进而面临预算扩张的常态化与预算控制乏力、预算绩效的结果偏向与规范化体系的反思匮乏、规范结构改革的零散化与功能整合缺失等多重风险，需要高度关注这一发展过程存在的限度。有必要摆脱单方面的预算控制思维或实用主义的法律工具观，以财政可持续的法治保障为目标，重构预算法核心规制任务，搭建整体推进的、多维度的规范结构，实现预算控制与回应社会公共需要之间新的平衡。

关键词：预算法；规范主义；功能主义；财政可持续

【专论】

3.在科学性与实践性之间

——论法理学的学科定位与性质

作者：泮伟江（法学博士，北京航空航天大学法学院副教授）

摘要：法理学的学科自主性面临着科学性不足、缺乏实践性和相对于部门法的冗余性等批评，那种传统的法理学指导部门法教义学和法律实践的模式正面临危机。拯救法理学的学术尝试也随之展开。其中，“无用之用说”坚持法学的纯粹科学性，放弃法理学的实践性；“实践参与模式”采取二元论，将法理学分为规范理论与后设理论两个部分，各自兼顾法理学的实践性与科学性，但却仍无法论证后设理论的实践性与规范理论的科学性。将法理学看作是科学系统与法律系统之结构耦合的理论，能够更好地说明法理学的科学性与实践性这两个面向及其相互关系。法理学是法律系统内部分化出来与裁判系统、法教义学系统并列的子系统，其任务是在法律系统内部对法律系统的整体进行自我描述和自我反思，从而在法律系统与社会的共同演化过程中引导二者关系的调整，促进法律系统随社会发展而发展与演化。

关键词：法理学；科学性；实践性；法律系统；结构耦合

4.论司法过程中的案件事实论证

作者：武飞（法学博士，山东大学（威海）法学院副教授）

摘要：案件事实既是对事实存在的描述，也是对事实存在的评价。司法过程中的事实认定可以在理论上被区分为事实发现与事实论证。事实发现的过程是推论性和判断性的，它帮助法官初步获得事实认定结果；而事实论证的脉络则是回溯性的，它要求法官用一种审视的眼光回看事实发现的过程，对所认定的证据事实与裁判事实进行检验并形成内心确信。就案件事实论证的正当性而言，案件事实认定理由应达到真实性、决疑性、叙事融贯性、说服有效性、经济性等标准。案件事实论证可借助于多种论证模式，其整体论证模式具有可废止性。借助于有效论证，司法裁判可以最大限度地接近客观真实，实现对事实之“真”的追求。

关键词：司法裁判案件事实事实论证叙事融贯论证模式

5.权利能力相对性理论之质疑

作者：郑晓剑（法学博士，厦门大学法学院副教授）

摘要：德国学者法布里秋斯对传统的权利能力概念进行了实质改造，系统地构建了权利能力相对性理论。这一理论的核心要点是：权利能力应是具体的、相对的，而不是抽象的、绝对的，其内容和范围取决于主体的个人品质和具体的法律规定。这样，权利能力便在不同的法律关系中呈现出不同的面貌和形态，由此催生出了部分权利能力、限制权利能力等概念。不过，权利能力相对性理论模糊了权利能力与广义行为能力之间的区分，混淆了权利能力与具体权利之间的区别，曲解了形式平等与实质平等之间的关系，因而在理论上存在诸多难以自圆其说之处。民法上的人具有“现世性”特征，胎儿和死者并没有所谓的部分权利能力。传统民法保护胎儿和死者的目的，是为了调整现世社会中的人际关系，维护生活于现世中的人的价值和尊严，以实现人的完整的民法保护。无论是从理论上看，还是从实践出发，我国均没有必要引入争论颇大且意义有限的权利能力相对性理论和部分权利能力、限制权利能力等概念。

关键词：权利能力；部分权利能力；广义行为能力；权利主体；人格

6.论政府对企业的内部管理型规制

作者：谭冰霖（法学博士，中南财经政法大学社会科学研究院副编审、现代行政法研究中心研究员）

摘要：基于对传统规制模式的反思，行政法实践中发展出一种新兴的内部管理型规制，它不对企业规定特定的技术要求或绩效目标，而是要求其在法定管理框架内实施适于自身的内部经营计划、管理流程及决策规则来达成规制目标。内部管理型规制的兴起具有深刻的时代背景和法理基础。应从标准制定、组织建制、守法监督和执行反馈四个层面构筑其制度体系，并对其进行必要的合法性控制。

关键词：政府规制；企业内部管理；合规；反身法

【视点·民法典编纂研究】

7.论民法典分则中担保制度的独立成编

作者：张素华（法学博士，武汉大学法学院教授）

摘要：担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编，人为造成了人保与物保制度的割裂，增加了法律适用的难度。“担保物权”本身是一个历史的误读，禁锢了担保方式的发展和自我完善，抵押权、质权、留置权并不具备物权的本质属性。无论从担保制度的历史演变，还是从担保制度的功能以及在当代的发展来看，支配性并不是担保的本质特性，也不属于优先权范畴。担保制度只是确定债权实现顺序的制度工具。从担保制度的历史演变和体系形成的过程看，担保方式不断推陈出新，是社会交易需求的体现，担保方式本身具有不断发展变化的内在原动力和需求。当代担保制度的设计必须满足市场多元化的要求，担保制度的独立成编既可以保持担保体系的开放性，也有利于实现担保制度的统一，践行民商合一的立法理念。担保制度在民法典分则中独立成编将不失为新时代背景下的创新性选择。

关键词：担保体系；独立成编；担保功能；物权属性；民商合一

8.债务加入与保证之识别

——基于裁判分歧的分析和展开

作者：夏昊晗（法学博士，中南财经政法大学法学院讲师）

摘要：在个案中判断第三人承诺履行债务的意思表示构成保证抑或债务加入，原则上应依“保证”或“债务加入”的明确措辞进行相应的定性，除非存在承诺内容与措辞矛盾、措辞具有多义或歧义性等足以支持偏离文义进行解释的特别情事。在文义解释无果之情形，履行顺位之约定可以排除债务加入，不以债务人届期未履行作为第三人履行债务的条件可以排除保证，第三人自身对债务履行是否具有直接和实际的经济利益、第三人履行债务是否具有确定性均不足以完全区分保证和债务加入，此时宜就个案全部情事进行综合判断。为增强法律适用的便利性和裁判结果的可预见性，同时避免具有保护保证人作用的保证法律规范被规避，加强对单方承诺负担义务之第三人的保护，于存疑之际宜推定为保证，最高人民法院确立的债务加入推定规则缺乏正当性。

关键词：债务加入；保证；利益标准；履行顺位；推定保证

9.网络著作权间接侵权规则的制度重构

作者：朱开鑫（法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后）

摘要：随着网络著作权侵权形势的不断严峻，为了打破著作权法定性原则产生的责任追究困境，网络著作权间接侵权规则应运而生。我国现有的网络著作权间接侵权规则体系在科学性和完整性方面存在诸多问题，亟须对其加以制度重构：一方面应当坚持归责体系的一元化制度设计路径，摒弃“避风港规则”等免责规则的适用；另一方面应当厘清共同侵权理论指导下的著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则的区别，并通过将《侵权责任法》中的“安全保障义务”规则作为制度接口和适用依据，明确著作权侵权替代责任的独立价值。

关键词：著作权间接侵权；网络服务提供者；“避风港规则”；共同侵权责任；侵权替代责任

10.论重复供述排除规则

作者：牟绿叶（法学博士，浙江大学光华法学院讲师，2011计划司法文明协同创新中心研究人员）

摘要：英美和德国采“个案分析”模式来处理重复供述问题。我国的“原则加例外”模式是一种固定、封闭的分析体系，对裁判文书网上47个案例的考察表明，该模式和司法实务出现了脱节。我国应改采“个案分析”模式，要求法官结合个案情形，综合考虑诸多因素来审查判断重复供述。这些因素包括《办理刑事案件严格排除非法证据的规定》第5条中列举的违法行为、行为影响、供述内容、主体变更和加重告知义务，以及第5条没有涉及的律师介入、两次讯问的间隔和环境、前后供述的一致性等其他因素。明确考量因素能够指导并监督法官合理进行“个案分析”。此外，不能“推定”重复供述是先前违法行为所得，而应按照“推论关系”建构重复供述的证明机制。

关键词：重复供述；派生证据；毒树之果；“原则加例外”模式；个案分析

11.非法证据排除的“例外模式”

——重复供述排除规则的教义学展开

作者：孔令勇（法学博士，安徽大学法学院讲师，安徽法治与社会安全研究中心研究人员）

摘要：非法证据排除的“例外模式”是对例外因素影响非法证据排除这一现象的理论归纳。现行重复供述排除规则具有“原则排除——例外不排除”的构造，但在司法适用中却存在缺陷，这与该规则的理论根据不清、排除的程序与标准不明有关。为此，在应当将该规则的理论根据定位为设置例外因素的理论根据，包括自愿性矫正理论、关联性阻断理论与可靠性保障理论。同时还应围绕例外因素构建重复供述排除的程序与标准，在认定先前供述的性质后，综合审查例外因素介入的合理性以及重复供述的合法性，并判断控方能否将此证明至特定标准，最终决定是否排除重复供述。

关键词：重复供述；非法证据排除；例外模式；法教义学

12.防卫限度判断标准的司法检视与理论反思

——基于750个刑事样本的实证考察

作者：汪雪城（中国人民大学法学院博士研究生）

摘要：经实证考察，司法实践在判断防卫限度时标准不一，主要采用以“明显超过必要限度”“造成重大损害”为基准的二元构成条件和以“明显超过必要限度”为基准的一元构成条件。在界定重大损害时，仅将人身损害作为评价指标，并且普遍以“相当于一人重伤”作为认定起点。在评价必要限度时，倾向于关注个别要素，欠缺综合考量和情境判断，更强调防卫者将损害结果控制在最低程度。针对司法实践中的认知偏差，应当确立以并列说为基础的二元构成条件，同时把防卫限度分解为行为限度和结果限度，防卫过当必须是行为和结果双重过当。在评价结果限度时，财产损失应纳入考量范畴，轻伤在一定条件下也能成立重大损害。行为限度的评价基准当采用必需说，并且要坚持综合考量原则，以“防卫人所属的一般人”进行事前判断。

关键词：防卫限度；明显超过必要限度；重大损害；必需说；量化分析

【评注】

13.《合同法》第402条（隐名代理）评注

作者：胡东海（法学博士，中南财经政法大学法学院副教授）

摘要：在我国实在法中，依效果标准，代理分为直接代理和间接代理，可发生代理归属效果者为直接代理；依名义标准，直接代理再分为显名代理和隐名代理，以被代理人名义者为显名代理，以代理人名义者为隐名代理。根据《合同法》第402条的隐名代理规则，受托人以自己名义与第三人订立合同，若满足代理权要素和代理公开要素，仍可发生代理归属效果。法官在个案中应严格认定隐名代理的各项要件。受托人应在授权范围内与第三人订立合同，而第三人必须在订立合同时明知具体的被代理人。如果依合同当事人意思、行纪关系、交易情况等，合同不对委托人发生效力，则排除成立隐名代理。隐名代理的直接约束效果就是代理归属效果。本条在证明责任分配上适用“谁主张谁举证”规则。

关键词：隐名代理；代理归属效果；代理公开原则；以受托人名义；第三人知道

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