《政治与法律》2019年第11期要目

法研在线 2021-09-17

来源：政治与法律编辑部

【主题研讨——开放视角下的刑法学】

编者按：近年来，随着传统刑法学研究的逐渐成熟和社会的不断发展，在我国刑事法学研究领域中，新的研究方法和研究领域不断涌现，刑法学不断吸纳其他学科经验研究的知识成果，进一步开拓了刑事法学研究的广度和深度，逐渐形成了在刑法之中、在刑法之外和在刑法之上等多领域、多层次共同发展的状态，推动了刑法体系的自我更新。本栏目此次刊出的三篇论文，针对刑法学研究中的实证研究方法的总结与发展、刑法学研究中心的风险社会理论的反思、网络技术发展与刑法准确规制等三个主题，从刑法教义学研究中心自主性与应变性关系、开放性与封闭性关系等视角进行总结性和前瞻性研究。它们是近年来我国刑法学研究中属新研究方法和新研究领域之再探索，希望其能为我国刑法学研究方法和研究内容的日臻完善添砖加瓦。

1.法学研究中的实证发现

——以刑事实证研究为例

作者：白建军（北京大学法学院教授）

摘要：知识推进的形式之一是实证发现。法学研究中，实证发现包括“发现什么”和“怎么发现”两个方面。前者包括发现应然与实然之间的距离、法学知识的相互印证、留得住的法学成果、法学通说的证否、法学理论的边界与局限。后者包括发现适合实证研究的问题、发现的工具理性、发现的程序理性、发现法律事实与法学理论的联系。实证发现蕴含着法学理论的创新，我国刑事法学研究中的实证研究推动着对犯罪定义学的创新。

关键词：实证研究；经验研究；实证发现；犯罪定义学

2.网络爬虫行为的刑事规制研究

——以侵犯公民个人信息犯罪为视角

作者：刘艳红（东南大学法学院、东南大学人民法院司法大数据研究基地教授）

摘要：网络爬虫在其被使用以来的二十余年时间里，之前被人们视为没有问题的中立技术，如今被人们视为“道德上可疑的并可被视为违法”的技术。结合侵犯公民个人信息的具体领域和行为，情境化地探讨网络爬虫行为违法性及其刑事规制问题，具有重要意义。网络安全法与公民个人信息保护法等确立的公民个人信息保护合法性原则，以及网络爬虫领域规范爬虫行为的行业规则即爬虫协议（Robots协议），是判断爬虫行为形式上非法的重要标准。对爬虫行为侵犯公民个人信息是否构成犯罪还应从实质上加以判断。行为人在权限许可范围内使用爬虫行为获取公民个人信息，或采取爬虫行为非法收集的公民个人信息无法识别特定自然人身份等行为，不构成犯罪。通过形式判断与实质判断、形式入罪与实质出罪双重机制，可以合理实现对网络爬虫行为的刑事规制。

关键词：网络爬虫；合法性原则；爬虫协议；侵犯公民个人信息；形式判断；实质判断

3.风险刑法理论的反思

作者：劳东燕（清华大学法学院教授）

摘要：风险刑法理论涉及的是刑法体系的应变性的面向，而刑法的知识转型关注的是刑法体系的自主性的面向，两者在思想基础、价值关注与方法论上均有所不同。风险刑法理论之于刑法体系的意义，主要在于引入社会的视角，凸显刑法体系的应变性的要求，提出刑法体系需要实现与社会外部环境的同构性发展的命题。全盘否定风险刑法理论的立场并不可行，但该理论的确未能实现社会理论与刑法理论的有效沟通，也存在没有进行起码的体系化的缺陷。风险刑法理论应将自身定位为作为规范法学的刑法体系的组成部分，在如何实现刑法理论与社会理论之间的沟通上，切实注意准确理解和把握风险社会理论、合理界定社会理论与风险刑法理论之间关系、合理处理经验性的实然与规范性的应然之间的关系等要求。就风险刑法理论的体系化问题而言，贝克的风险社会理论与回应型法的理论均难以成为可供借鉴的框架，有必要从卢曼的系统理论中汲取灵感，采取功能主义的进路，将其运用到风险刑法理论的体系化构建之中。

关键词：风险刑法；风险社会；社会理论；刑法体系；功能主义

【经济刑法】

4.我国网络犯罪规范模式的理论形塑

——基于信息中心与数据中心的范式比较

作者：王肃之（最高人民法院第二巡回法庭法官助理，法学博士）

摘要：德国和日本继受了《网络犯罪公约》以数据为中心的网络犯罪规制模式的理论范式，我国则基于本国网络犯罪治理情况和刑法条文形成了以信息为中心的网络犯罪规制模式的理论范式。此种方式选择的区别与社会价值观念、犯罪追诉标准等差异有关，并且影响了网络犯罪行为类型的模式。我国应进一步探索和发展信息中心的网络犯罪规范模式，基于体系化和前瞻性的视角予以完善。

关键词：网络犯罪；规范模式；信息范式；数据范式；行为类型

5.信息网络犯罪中集体法益保护范围的扩张与限度

作者：敬力嘉（武汉大学法学院讲师、武汉大学信息管理学院博士后研究人员，法学博士）

摘要：学术界常以“信息安全”与“网络空间秩序”作为信息网络犯罪所保护的集体法益，推动了集体法益保护范围的扩张，导致了集体法益与个人法益之间和集体法益与构成要件之间的紧张关系。集体法益内涵的开放性催生了其功能性障碍，其原因在于网络空间中法益侵害风险的社会化、法益保护的主观化以及法益保护义务主体的一般化。以“保护公民个人基本权利”为集体法益的价值基准，可以消解集体法益与个人法益之间的紧张关系；要求集体法益具备现实性并可具体化，可以消解集体法益与构成要件之间的紧张关系。以具备确定、具体内涵的集体法益为基准，以“客观-目的与合宪解释论”为指导，可以厘定信息网络犯罪中集体法益保护范围扩张的规范限度。

关键词：信息网络犯罪；集体法益；功能障碍；客观-目的与合宪解释论；保护范围

【专论】

6.民族自治地方发展权的理论确立与实践探索

作者：梁洪霞（西南政法大学行政法学院副教授，西南政法大学人权研究院兼职研究员，法学博士）

摘要：民族自治地方享受上级国家机关的帮助和优惠，不属于民族自治地方的自治权范畴，而应依据民族自治地方享有发展权的思考进路加以阐释。民族自治地方享有发展权符合中国特色的区域发展权理论，并与我国民族区域自治制度确立的发展目标和现行法相契合。民族自治地方的发展权，要求上级国家机关承担最低限度义务、积极考虑义务、选择改善义务以及消极的不侵犯义务。发展权内包含的发展请求权和发展救济权，可以有力督促上级国家机关履行职责。我国法应细化上级国家机关的责任内容和标准，构建民族自治地方的发展请求权程序，充分运用各国家机构之间沟通协调的非对抗式的制度经验，采取司法路径与非司法路径相结合的方式构建发展权救济机制。

关键词：民族事务法治化；民族自治地方发展权；上级国家机关职责；发展请求权；发展救济权

7.高校规范性文件法治化的诉求

作者：张显伟（广东海洋大学法政学院教授，广东省广东海洋大学地方立法研究评估与咨询服务基地研究员，法学博士）

摘要：高校规范性文件是高校行使公共权力的重要依据，是现代大学治理的制度载体。高校规范性文件只有契合法治化诉求，才可以为依法治校奠定规则基础，才可能促进高校治理体系和治理能力现代化。高校规范性文件法治化须满足形式法治、程序法治和实质法治等三方面的要求。形式法治在名称、形式、签署、格式、遣词造句、结构等技术性角度对高校规范性文件进行规范，程序法治在程序阶段及基本正当性程序制度贯彻方面对高校规范性文件进行规范，实质法治在内容方面对高校规范性文件进行规范。

关键词：高校规范性文件；公共权力；形式法治；程序法治；实质法治

8.高级人民法院发布抽象规范性文件问题研究

作者：夏正林（华南理工大学法学院教授，华南理工大学公共管理学院博士研究生导师）；李新天（华南理工大学法学院博士研究生）

摘要：高级人民法院以发布抽象规范性文件的方式指导地方审判业务的做法不符合我国《立法法》以及最高人民法院的要求。它的存在有一定现实的客观因素，需要进行系统性考察，不能简单地一废了之，也不能通过备案审查来强化它的合法性。高级人民法院发布抽象规范性文件本质上属于制定抽象性规则的行为，与审判权行使的本质是相悖的，更重要的是，由地方法院进行司法解释不仅不利于全国法制的统一性，而且会加重已存在的司法行政化倾向。从根本上解决这个问题，需要从建立立法与司法的良性互动的法制统一的观念入手，明确高级人民法院作为审判机构的职能，同时增加审级，使高级人民法院能够通过层级审判来监督和实现法制的统一。

关键词：高级人民法院；抽象规范性文件；司法解释性文件；层级审判监督

9.我国协商型环境规制构造研究

作者：张锋（上海财经大学法学院博士研究生，上海市委党校（上海行政学院）生态环境治理研究中心主任、副教授，上海市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心研究员）

摘要：环境规制具有专业性、技术性、不确定性、复杂性和主观性等特征，命令型环境规制无法破解环境规制僵化难题，制约环保技术创新，导致环境规制的遵从度低；激励型环境规制面临巨大的信息成本、契约成本、监督成本等，缺少环境正义的考量。协商型环境规制是以过程和程序为法律机制，以风险预防、多元参与、协商沟通、公开透明、合作共治为基本特征，以制度性整合、功能性整合和价值性整合为作用机理的新型环境规制模式，具有遵从度高、结构开放、彰显正义、风险预防以及灵活性强等功能。基于对我国环境保护公众参与、环保约谈、生态环境损害赔偿磋商、环境污染第三方治理等制度的检视和反思，针对我国协商型环境规制面临的信息透明度弱、公众参与度低、协商性和程序性不足以及司法对环境协商规制的制衡和保障不完备等问题，应构建协商制定规则制度和环境执法和解制度，完善环境保护公众参与、环保约谈、生态环境损害赔偿、环境污染第三方治理等制度体系。

关键词：环境保护；协商型环境规制；反身法；制度性整合；功能性整合；价值性整合

【争鸣园地】

10.宪法对于立法的功能是什么

——激励与约束功能的平衡

作者：张扩振（江西师范大学政法学院副教授，法学博士）

摘要：立法为创新型国家构建制度基础，国家、社会和个人的创新能力受到宪法的制约。宪法的授权和限权规则的结合形成了宪法对于立法的核心功能：激励和约束并存，共同作用于立法过程。激励与约束之间需要微妙的平衡，激励过度导致立法泛滥，人民无所适从；约束过度则导致立法创新被抑制，符合知识社会发展的新规则难以产生。进入21世纪后，我国宪法对于立法的约束逐步强化，对于立法的激励则偏弱，导致了激励与约束的失衡。为了应对知识社会的发展，宪法应该适当发展对立法的激励机制，通过对宪法激励条款的扩张解释、建构审慎约束立法的合宪性审查制度、发展地方立法特色竞争的机制、细化立法协商技术，以宪法推动立法对社会发展引领功能的发挥。

关键词：宪法；立法功能；宪法功能；立法创新；激励；约束

11.跨界突发性水污染国家责任构建

作者：林灿铃（中国政法大学教授、博士研究生导师、国际环境法研究中心主任）

摘要：跨界突发性水污染民事责任所依据的“污染者付费原则”因存在着科学不确定的情形而具有局限性。跨界突发性水污染责任应定性为国家为主导的补偿责任。跨界突发性水污染所引发的原因是事故，跨界突发性水污染责任形式除了包括由造成损害的主体进行赔偿之外，还应包括求偿当事国的补偿。跨界突发性水污染补偿责任的法律基础是包括受影响国在内的“共同责任”。对沿岸各国国民人权的损害应该纳入补偿范围。在此前提下跨界突发性水污染的补偿方式应是“利益补偿”，而不仅仅是“生态补偿”。随着主权与环境的相互融合，生态安全与国际环境权利应相互联系，应以预防和补偿效果为立足点，促进跨界突发性水污染中国家责任职能的完善。

关键词：跨界水资源；工业事故；气候变化；补偿；赔偿；国家责任

【域外视野】

12.特殊与差别待遇：超越世界贸易组织的改革路径

作者：韩永红（广东外语外贸大学法学院教授、法学博士）

摘要：在新一轮WTO改革议程中，发展中国家利用特殊与差别待遇条款确认发展中成员地位的自我认定方式的正当性、合法性正面临前所未有的强烈质疑和挑战。在论证发展中国家援引特殊与差别待遇的正当性和合法性的基础上，我国应重点关注如何增强特殊与差别待遇的可执行性，以增强发展中国家的实际制度收益。在新的自由贸易环境下，通过WTO落实原有特殊和差别待遇条款存在缺乏政治意愿的障碍，成员方无法就提升特殊与差别待遇的可执行性达成有意义的共识。提升特殊与差别待遇的可执行性应超越WTO改革路径，更倚重双边和区域自由贸易协定路径，强调发展中国家和发达国家在能力建设方面的差异性，通过多样化的技术援助和能力建设条款拓展特殊与差别待遇的实施空间。

关键词：世界贸易组织；特殊与差别待遇；发展权；合法性；投资和贸易；自由贸易协定

13.美国法信息盗用制度的演进及其对我国数据财产权益保护的启示

作者：杨翱宇（清华大学法学院民法学专业博士研究生，美国宾夕法尼亚大学访问学者）

摘要：为调整与事实信息有关的财产权益纠纷，美国在其普通法中确立了信息盗用制度。该制度形成于百年前的“美联社案”，历经“全美篮球协会案”等重要判例的发展，在当今大数据时代仍具有不可替代的适用价值。信息盗用制度根植于反不正当竞争，核心要义在于为事实信息提供强度适中的有限度保护而非赋予其绝对性财产权，典型要件包括信息权益者投入了劳动与成本、信息盗用者实施了搭便车行为、双方之间具有竞争关系、搭便车行为对信息权益者造成了损害、信息具有一定时效性等。以信息盗用制度为基础构建我国的数据盗用规则在保护客体、裁判精神和立法规范等层面均具有正当性，应在我国《反不正当竞争法》中新增相应条款，并在司法适用时参酌数据的性质与目的、被盗用数据的数量、产出原有数据所需的劳动和投资、数据盗用的市场影响、原有数据的时效性等因素。

关键词：信息盗用；数据；竞争法；准财产权

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