《法学论坛》2019年第6期要目

来源：北大法律信息网

《法学论坛》2019年第6期要目【特别策划·信用责任与信义义务】1.信用责任：正在生长中的第四大法律责任刘俊海（5）2.失信联合惩戒之污名及其法律控制 门中敬（18）3.信义义务的传统逻辑与现代建构王莹莹（27）【学术视点】4.合宪性审查七十年李忠（37）5.在法学学科体系中创建和发展党章学肖金明（46）
6.民法典合同编违约金调减制度的立法完善
　——以裁判立场的考察为基础石冠彬（58）7.体育赛事直播相关法律问题探讨管育鹰（71）8.社区矫正的惩罚功能重塑与惩罚机制重构刘政（77）【热点聚焦】9.民用无人机隐私侵权行为的法律规制　——一个比较法的分析周长军；庞常青（85）10.人工智能对知识产权制度的理论挑战及回应刘强（95）11.人工智能风险规制的困境与出路郭传凯（107）12.论非法使用公民个人信息行为的入罪刘仁文（118）
13.尖端医疗行为的刑法挑战及应对刘建利（127）【法治前沿】14.论正当防卫制度司法适用的纠偏王志祥（135）15.法律经济学视野中的“违法必究”
　——从伦敦警方拒受“低级别案件”切入桑本谦；魏征（142）16.规范刑法学视野下非法狩猎罪司法解释的基本逻辑蒋兰香（150）

【特别策划·信用责任与信义义务】

1.信用责任：正在生长中的第四大法律责任

作者：刘俊海（中国人民大学法学院）

内容提要：为建设法治、诚信中国，应将信用责任（失信惩戒）纳入法律责任体系，使其作为与民事责任、行政责任与刑事责任比肩而立的第四类新型独立法律责任。信用责任具有人格信用减损性、行为能力剥夺性、三大责任补强性、失信预防前瞻性、惩戒手段综合性、惩戒措施联动性、失信行为警示性、诚信文化教育性与公众心理慰藉性。建议将信用责任区分为12类，并保持惩戒措施的开放性。“三高三低”是失信乱象的根源。“三升三降”是激励守信、遏制失信的良药。建议抓紧建立健全24小时全天候、360度全方位、跨地域、跨产业、跨市场、跨部门、信息共享、快捷高效、无缝对接、有机衔接、同频共振的失信惩戒体系。信用责任具有可诉性，要建立多元化争议解决机制。建议允许与鼓励信用修复。信用制裁要以有期为原则、以无期为例外。建议建立信用修复宣誓制度。建议制定《信用基本法》专章规定“信用责任”。信用责任应专属于法律规定的事项。

关键词：信用责任；失信制裁；失信成本;可诉性；信用修复；信用立法

2.失信联合惩戒之污名及其法律控制

作者：门中敬（山东大学（威海）法学院）

内容提要：失信联合惩戒的问题核心是污名。污名的法律属性及其社会效果，在不同的时代各具不同的表达。古代刑法上的污名，是一种附随性刑事制裁措施，具有控制违法犯罪行为和提升伦理道德认同的社会效果。近现代美国、德国和日本行政法上的污名——“违法事实公布”，是一种依靠社会非难确保义务履行的特殊方式，具有强化法律实施的社会效果。失信联合惩戒之污名，因所针对行为法律后果的不同而呈现出不同的法律属性和社会效果。污名的泛化会带来合法性危机和诉讼风险，并影响失信联合惩戒的法治化，应引起理论界和实务界的高度重视。应对失信联合惩戒之污名进行法律控制，防止污名的泛化和降低其对法治中国建设的消极影响。

关键词：失信联合惩戒；污名；行政性惩戒；法律控制

3.信义义务的传统逻辑与现代建构

作者：王莹莹（西北政法大学经济法学院）

内容提要：信义义务在我国司法实践中的适用一直是近乎沉默的，直接原因是信义义务这一法律概念在法律适用中被规避，根本原因是信义义务在成文法的中国仍然停留在英美法系那种松散的“义务束”状态，缺乏内在的逻辑主线，内涵、轮廓不清晰，导致信义义务概念的实质难以生根落地，人们对信义观念的认同也缺乏内生的动力。我国传统社会生活中蕴藏着朴素的信义关系，传统优秀文化中更是蕴含着道德层面的信义义务逻辑结构。“义”是内在的道德规范，“信”是外在的行为标准。可以将此逻辑结构进行现代解释，并赋予其新时代精神后引入我国民商事法律制度体系中，在民法典中规定一般信义义务，并在此基础上对民商事具体信义义务制度进行体系化构建。

关键词：信义义务；传统逻辑；法律重构；诚实信用原则

【学术视点】

4.合宪性审查七十年

作者：李忠（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：新中国成立70年来，合宪性审查走过了萌芽、成形、倒退、恢复和稳步发展的曲折历程。历史经验表明，推进合宪性审查工作，必须始终坚持党的领导，高度重视宪法价值，坚持和完善人民代表大会制度，设置专门机构和程序，坚持循序渐进。目前，合宪性审查还面临一系列严峻挑战。在新的历史起点上，要坚持党对合宪性审查工作的领导，破解自我审查困局，健全相关法律制度，统筹构建合宪性审查体制，加强宪法理论研究，不断推动合宪性审查工作取得实实在在的成效。

关键词：合宪性审查；宪法实施；国家治理体系；治理能力

5.在法学学科体系中创建和发展党章学

作者：肖金明（山东大学（威海）法学院）

内容提要：党章学是党内法规学的一门基础课程,在党内法规学知识体系、理论体系和学科体系中具有基础地位。在法学学科体系中创建和发展党章学，使党章学成为一门相对独立的学问，需要厘清其研究对象和范畴体系，确立其研究内容和框架结构，明确其方法论和研究方法，界定其理论价值和实践意义，以及阐明党章学作为一门基础课程的教材体系与学理逻辑。在法学学科体系中创建和发展党章学，不仅有利于推进党内法规学学科化，完善党内法规学知识体系和理论体系，创新中国公法学理论体系和学科体系，重构中国法学知识体系和学科体系，以及形成中国特色、中国风格、中国气派法治理论，而且对深化全面从严治党、依章管党治党实践，实施全面依法治国、建设法治中国战略,推进党和国家治理体系和治理能力现代化，具有重大现实意义。

关键词：新法学；党章学；法学学科体系；范畴体系；党章学教材

6.民法典合同编违约金调减制度的立法完善

——以裁判立场的考察为基础

作者：石冠彬（海南大学法学院）

内容提要：司法实务适用《合同法》第114条第2款这一违约金调减规则过于僵化，未能充分彰显违约金的惩罚功能，与尊重私法自治这一国家治理能力现代化的要求相悖，且可能加剧违约现象的发生，有损诚信营商环境的构建。正在编纂的民法典宜将商事合同排除在违约金调减规则的适用范围之外，应尊重当事人事先放弃违约金调减请求权的合意，且不宜将其纳入法院释明的范畴，在举证责任的分配上也应当由主张适用违约金调减规则一方提供违约金约定明显过高的初步证据。此外，确定具体调减幅度时，实际损失是重要衡量标准但并非唯一标准；为体现违约金制度所具有的损失预定、履约担保功能，还应重点考虑资金的金融功能。

关键词：民法典；违约金调减规则；《合同法》第114条；意思自治；惩罚性功能；举证责任；商事合同

7.体育赛事直播相关法律问题探讨

作者：管育鹰（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：体育赛事本身是事实而不是著作权法意义上的作品。赛事直播画面也难以具备电影作品应有的独创性，因而合法转播产生的权益类似于广播组织者的邻接权。赛事转播权的实质是赛事组织者对其合法拥有的比赛实时信息进行控制和使用的权益，属于保障投资经营者收益的无形财产权。赛事直播涉及的著作权和相关权及其行使的具体内容须以合同明确约定。对赛事直播的网络盗播问题，可通过完善我国现行《著作权法》及其配套法规、司法解释解决，也可通过修改或制定相关的体育法律规范进行规制。

关键词：体育；赛事转播权；网络直播；著作权及相关权；合同约定

8.社区矫正的惩罚功能重塑与惩罚机制重构

作者：刘政（海南大学法学院）

内容提要：我国社区矫正实践虽已取得良好的法律效果与社会效果，但也同时存在某些亟待修补的法律性缺陷和制度性弊端。其中牵动全局的一个突出问题，就是由于社区矫正刑罚本质偏离引发的惩罚功能缺失和惩罚机制弱化现象，正在从相当程度上掣肘社区矫正的刑罚执行能力和刑罚执行效果。针对存在问题，重塑社区矫正惩罚功能和重构社区矫正惩罚机制，已经成为我国改革完善社区矫正制度的应然选择和必要路径。

关键词：社区矫正；惩罚功能；惩罚机制；法理重塑；法律重构

【热点聚焦】

9.民用无人机隐私侵权行为的法律规制

—— 一个比较法的分析

作者：周长军；庞常青（山东大学法学院）

内容提要：以高入侵性和秘密性为特征的民用无人机的爆炸式增长和使用给公民隐私权的保护带来了前所未有的挑战和课题。美国传统侵权法中主要通过“非法入侵”、“行为妨害”、“隐私侵权”之诉加以应对，但其规制无人机这种高科技产品隐私侵权行为的效果不尽如人意，因而近些年来，美国联邦及各州开始尝试通过专门立法对无人机隐私侵权行为进行规制。欧盟法及英国法在规制民用无人机隐私侵权方面也进行了一些有益的探索。我国应当在合理借鉴域外经验的基础上，尽快健全和完善民用无人机隐私侵权的法律规制体系。

关键词：民用无人机；合理隐私期待；非法入侵；行为妨害；隐私侵权；专门法

10.人工智能对知识产权制度的理论挑战及回应

作者：刘强（中南大学法学院）

内容提要：人工智能生成智力成果能力的提升给知识产权制度正当性带来了伦理与经济学方面的挑战。在伦理方面，产生了主客体界限模糊、劳动理论与人格理论被颠覆、数字鸿沟及作品鸿沟等问题。在经济学方面，主要是激励不足、交易成本提高、市场秩序被破坏等困境。为此，有必要改变知识产权主客体二分的思维定式、克服作者中心主义的障碍并转向债权保护模式，实现人工智能创作物的不断涌现和有序发展。

关键词：人工智能；知识产权；伦理；经济学；主客体二分；交易成本

11.人工智能风险规制的困境与出路

作者：郭传凯（山东大学法学院）

内容提要：在人工智能飞速发展及其对人类社会影响不断深化的背景下，人工智能的风险规制成为需要解决的重要问题。人工智能及其研究开发的主要特征决定了相应风险具有不可知性、多样性、变动性等属性。传统规制的僵化与失灵无法因应人工智能的前述属性，从而陷入规制困境。而实验型规制不仅可以回应风险规制的多重困境，亦能最大限度地保障人工智能的自由发展，因此是人工智能风险规制的可行出路。

关键词：人工智能；风险；规制困境；实验型规制

12.论非法使用公民个人信息行为的入罪

作者：刘仁文（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：非法使用公民个人信息的行为具有严重的法益侵害性，相较于非法获取、出售及提供公民个人信息行为而言，其所造成的法益侵害具有直接性和精准性，危害更甚；非法使用公民个人信息的行为具有独立性，无法通过解释的方法将其纳入侵犯公民个人信息罪中；同时，囿于保护法益的不同，非法使用公民个人信息行为也无法被刑法中的其他罪名所涵盖。将非法使用公民个人信息行为入罪，既能与民法、行政法等前置法规保持一致，从而实现法秩序的统一，又能更加周延地保护侵犯公民个人信息罪的法益，弥补先前的漏洞。而且，域外和我国港台地区的立法也支持将非法使用公民个人信息行为入罪。从实然上看，非法使用公民个人信息行为的入罪路径具有司法解释和刑法修正案两种，但从应然看，为维护罪刑法定原则，以刑法修正案的方式来实现非法使用公民个人信息行为的入罪更为妥当。

关键词：公民个人信息；非法使用；入罪必要性；入罪路径

13.尖端医疗行为的刑法挑战及应对

作者：刘建利（东南大学法学院）

内容提要：尖端医疗技术的研究和运用，可以让不治之症被早期发现甚至获得治愈，其在为人类带来巨大恩惠的同时也对生命伦理、传统犯罪构成理论以及对正当医疗行为与医疗犯罪界限的认定提出了挑战。刑法规制尖端医疗行为的根据在于尖端医疗技术的研究与滥用会对个人尊严和人类尊严带来侵害与危险。尖端医疗行为从法律规制的角度大致可以分为应当鼓励促进的、应当全面禁止的以及应当附条件许可的三种类型。关于规制模式，我国应该采取刑法加行政法加指针的混合模式。具体到刑法，我国刑法应当从加强解释和完善立法两个层面针对与尖端医疗相关的违法犯罪行为进行体系性规制。

关键词：尖端医疗；人格尊严；刑法规制

【法治前沿】

14.论正当防卫制度司法适用的纠偏

作者：王志祥（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：维稳观念的不当贯彻，导致正当防卫的成立空间在司法实务中被大大地压缩，正当防卫的规定由此沦为“沉睡的规定”或“僵尸条款”。因此，对正当防卫制度的司法适用亟待进行纠偏。但是，对正当防卫制度司法适用的纠偏应当是以保证《刑法》中正当防卫的规定得到正确适用为前提的。从目前的情况来看，在实务和理论两个层面均存在着对正当防卫制度司法适用的“过正”纠偏现象：从实务的层面来看，存在着将正当防卫与事后防卫进行混同的问题；从理论的层面来看，则存在着将防卫过当与正当防卫进行混同的问题。这不适当地扩大了正当防卫制度的司法适用空间。为此，对正当防卫制度的司法适用有必要进行再度纠偏。

关键词：正当防卫；司法适用；纠偏；维稳观念；事后防卫；防卫过当

15.法律经济学视野中的“违法必究”

——从伦敦警方拒受“低级别案件”切入

作者：桑本谦；魏征（中国海洋大学法学院）

内容提要：英国伦敦警方于2017年宣布放弃调查一部分“低级别案件”的声明挑战了“违法必究”的执法原则。受预算约束、案件多发以及侦破困境等许多因素的约束，这种做法在其他国家（包括中国）普遍存在，只是诉诸隐蔽的方式。虽然最优威慑模型能够为适度的“违法不究”提供充足的经济学依据，但来自社会心理及意识形态的压力却决定了“违法必究”作为执法原则仍难以被彻底摒弃。认识到法律原则在真实世界中的复杂性，是平衡理念与实践的先决条件。

关键词：违法必究；小额侵财案件；最优威慑

16.规范刑法学视野下非法狩猎罪司法解释的基本逻辑

作者：蒋兰香（中南林业科技大学政法学院）

内容提要：近些年来，我国加大了运用刑事手段保护“三有动物”的力度。但是，审判机关对非法狩猎罪的系列判决引发了公众的争执。究其缘由主要在于最高人民法院对于非法狩猎罪的司法解释存在定罪标准太低，背离立法原意越权解释，循环解释以及对主观违法性要素“明知”解释欠缺等。非法狩猎罪司法解释在刑法规范框架内科学、合理地完善，以实现立法的实质正义。具体来说，应当删除现行解释第6条中第2项和第3项，适当提高定罪数量标准，将狩猎数量与破坏野生动物资源结合起来确定定罪的基本标准。当非法狩猎行为没有达到规定数量时，应当增加使用禁用的工具和方法10次以上以及非法狩猎行为被行政处罚过两次以上应当定罪的标准，将“明知”证明要求在解释中予以规定。

关键词：非法狩猎罪；解释逻辑；实质正义

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