《法治现代化研究》2020年第6期目录及摘要

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

1.回顾与反思：法社会学研究的不同导向

朱景文，中国人民大学法学院教授，中国法学会法理学研究会顾问。

内容摘要：改革开放以来，我国法社会学研究有着不同的导向。法社会学研究的法理学导向侧重点在法律在整个社会结构中的地位和作用的理论建构，把法律看作整个社会系统中的一个有机组成部分，所关注的是理论法社会学，而不是经验研究；法社会学的比较法导向，像其他导向一样，取决于研究者的学科基础，比较法社会学包括各国的法社会学的比较研究和比较法的社会学研究。由于所掌握的材料有限，国别的法社会学只能是临时性的，而比较法的社会学建立在不同国家法律制度相互接触和相互影响的基础上，有赖于全球化的发展。法社会学的指标导向试图把研究对象指标化，通过数据、数字对不同国家或同一国家不同时期的法律现象进行比较，根据官方提供的客观数据或被调查对象的主观评价进行评估。上述三个方面的导向都取得了不小的进展，但也都存在着需要解决的问题。回归马克思主义方法论，坚持以中国问题为中心，增强文化自信基础上的理论自信是中国法社会学面临的主要问题。

关键词：理论法社会学；比较法社会学；法律指标；法治评估

2.晚近20年英美法理学发展评析——以夏皮罗等人的实践差异命题、法律规划理论为中心

何勤华，华东政法大学法律文明史研究院、法律史研究中心教授；吴怡，华东政法大学法律学院法律史专业研究生。

内容摘要：在法律实证主义的理论构建中，夏皮罗的实践差异命题旨在弥补哈特法律规则理论框架下承认规则的缺陷，在包容性实证主义者从实践论、认识论与本体论三个层次出发的批评中，实践差异命题的证明力大为减弱。该命题对于法律功能的认识为夏皮罗全面替换规则理论的法律规划理论所吸收，但是却与后者论证过程中提出的道德目标命题存在严重的矛盾。经由分析可得出，实践差异命题可以部分为法律规划理论所吸收，成为其证明过程中的一环，但是该命题原本指向的法律理论同道德目标命题所构建的理论并不能兼容，两者存在深层次的本体论上的不融洽。这种前后不一致情况的发生，是法律实证主义自身前提与其所要回答之问题间的张力所致，法律实证主义自始就处在一种困境中。

关键词：法律实证主义；实践差异命题；法律规划理论；斯科特•夏皮罗

3.基层治理在法治社会建设中的格局与布局

陈柏峰，中南财经政法大学法学院教授。

内容摘要：基层治理在法治社会建设中有着重要意义，它是法治社会建设的主要场域和现实进路。法治社会建设落地为基层治理，社会转型问题在基层治理中凸显。基层治理在法治社会建设上面临诸多困难，法治体系的矛盾在基层显现，基层干部群众法治观念相对落后，基层治理的法治基础相对薄弱。这些困难同时也是基层治理法治化的机遇。基层社会的特质对法治社会建设产生了制约，包括基层生产生活的季节性和周期性，基层社会人际关系的前现代色彩，基层社会资源匮乏的“拥挤”特性，基层社会事务的不规则性等。基层治理需要直面这些特性，以社区治理秩序、街头管理秩序、纠纷解决与法律服务等为着力点展开，关注基层民生保障、土地房产权益等重要事务的处理，并从中推进法治社会建设。

关键词：基层；社会治理；法治社会；秩序

4.在网格化社会治理中推进法治社会建设

李飞，南京师范大学法学院博士研究生；庞正，南京师范大学法学院教授，博士生导师，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。

内容摘要：网格化社会治理将政府资源和社会力量有效整合起来，下沉至以网格为单元的基层社会治理过程中，有其独特的优势，是一种重要的社会治理创新方式。网格化社会治理和法治社会建设在实践主体、制度依赖、运行机理、实践目标上存在诸多交叠之处，网格化社区可以成为法治社会建设实践的主要场域。为此，有必要将多元社会主体吸纳到网格化社会治理平台上来，依托平台开展法治宣传教育，推进政社互动，提供公共法律服务，化解社会矛盾纠纷，培育基层民主政治，从而推动法治社会建设。

关键词：网格化社会治理；法治社会建设；网格化社区；社会组织

5.资源型治理的运转机制及其法治展望

石建，中南财经政法大学法学院博士研究生。

内容摘要：基层治理研究既要重视政策制定，更要重视实践过程，将确定性治理目标与灵活性治理策略结合起来加以审视。当前，我国基层治理中广泛存在着资源依赖现象，基层组织以资源汲取和分配为依托，综合运用正面激励、反向约束两种治理机制，建构“软硬兼施”治理术，策略化地推进治理任务。这一方面凝固了基层既有利益结构;另一方面也动摇了末梢的传统社会基础，有必要重新发现“资源”的基层分布、运作逻辑及其问题困境。资源型治理强调资源嵌入与权力塑造的统一性，缓和了“后税费”时代基层治权式微的现实矛盾，为权力的非常规运作提供了一定的物质基础。但是，策略化的治理举措将资源型治理置于合法性、正当性的困境，进而卷入“治理论”“法治论”的争论。基层治理，既不能仅强调策略化、结果导向的治理范式，也不能偏好单一化视角的规则化、程式化的法治范式，而应着眼于二者的良性互动，建构治理范式与法治范式并存的“双轨制”治理，营造长效化的综合治理格局，夯实国家政权的基层根基。

关键词：资源型治理；软硬兼施；策略主义；基层治理；法治化

6.从判例要旨到指导案例——法秩序一致性视野下的判例制度演绎

黄源盛，福州大学法学院特聘教授；施奕，闽江学院法学院讲师。

内容摘要：要让人民在每一个司法案件中感受到公平正义，不仅是司法要解决的问题，更是法秩序要解决的问题。在广袤而多民族的中国大地上，尤应注重维持法秩序的统一，亦即其一致性、连续性与确定性，否则非但法治的尊严无从确保，国家的长治久安也终将动摇。案例制度，因其对法律文本所做的灵活诠释，始终发挥着对于立法的补充作用。西法东渐以来，中国传统的法律制度虽然逐步消亡，但不论是存在于民国时期的判例要旨制，还是在新中国渐获新生的指导案例制，都彰显着对案例制度的重视，也在各自的时代发挥了重要的功能。案例指导制度是一个有根基的制度，又是一个应时代需求而阐发的新制度，它需要在法的实践过程中不断地汲取养分并且修正其路径。

关键词：法秩序；判例；判例要旨；指导案例

7.从他塑到自塑——“东方主义”视角下中国法律形象的域外传播

胡波，南京师范大学外国语学院博士研究生；董晓波，南京师范大学外国语学院教授、博士生导师，中国法治现代化研究院特邀研究员。

内容摘要：“法律东方主义”是“东方主义”在法律领域的应用，直接指涉国家法律形象。法律东方主义作为一种国家法律形象话语系统，有其形成的历史和根源。19世纪前，被西方世界“他塑”的中国法律形象带有乌托邦式的完美想象。19世纪里，中国法律形象在西方世界的传播逐渐被标签化，成为“野蛮”与“落后”的典型代表。这种被“他塑”的国家法律形象传播的基本途径包括:法典翻译、报刊评介、回忆见闻、铜版画和学术研究等。以“东方主义”视角观之，19世纪中国法律形象的“他塑”背后的实质是帝国主义意识形态，即谋求治外法权、以西方“文明”标准衡量中国法律，维护在华商业利益和霸权地位。“东方法律主义”作为对“法律东方主义”的超越，归根结底要落实到如何建构中国法治话语体系的问题上。新时代中国法律形象的“自塑”需要宏大叙事，以大格局、大视野确立大翻译、大传播理念。

关键词：东方主义；法律东方主义；19世纪；中国法律形象；东方法律主义；法治话语体系

8.论交通肇事罪中的逃逸问题

邹兵建，天津财经大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士。

内容摘要：根据成立条件的不同，可以将交通肇事逃逸分为刑法逃逸和行政法逃逸。其中，刑法逃逸又可以进一步分为入罪逃逸和加重逃逸。处理交通肇事逃逸案件的一个重要任务，就是严格区分刑法逃逸和行政法逃逸，避免将行政法逃逸升格认定为刑法逃逸。刑法逃逸以行为人的行为成立交通肇事罪为前提。为此，刑法逃逸要求行为人具有“两次违规性”，并且要求其在事故发生前的违规行为与事故的发生具有刑法因果关系。刑法逃逸的本质是逃避法律责任，而非逃避救助义务。刑法逃逸的客观要件是，行为人在发生重大交通事故后逃跑。其中的“逃跑”是一个规范性概念，而非事实性的空间概念。刑法逃逸只有成立与否的问题，没有未遂和中止的问题。刑法逃逸的主观要件是，行为人明知自己造成了重大交通事故，并且具有逃避法律责任的目的。

关键词：交通肇事罪；刑法逃逸；行政法逃逸；逃避法律责任说；逃避救助义务说

9.寺庙财产民事纠纷案件处理的司法立场与裁判依据

吴昭军，中国农业大学土地科学与技术学院讲师，法学博士。

内容摘要：关于寺庙财产的规范调查，不论是日本宗教立法的圣俗分离原则，抑或是美国的法律中立原则，还是我国古代采取的国法主导下的僧俗同勘，本质上均以法律中立为基础。我国法院在处理寺庙财产民事纠纷案件时应坚持法律中立的原则。该原则要求法院将寺庙的神圣性事务和世俗性事务进行区分，避免对教义、信仰等事务进行审查和评价，而是应就案件所展现出的人身财产关系等民事纠纷进行处理。我国法院在寺庙财产民事纠纷案件中应依据法律而非教义等宗教性规范进行裁判。法源适用规则为：有法律则依据法律;若教规内律不违反法律强制性规范及法律基本原则，在法无明文规定时可以通过习惯法路径填补成文法漏洞，在法律有规定时也可依据当事人的选择予以适用。

关键词：庙产；宗教活动场所法人；裁判依据；法律中立

10.论法律职业伦理学构建的学理基础

王申，华东政法大学科学研究院教授、博士生导师；刘冰琪，华东政法大学博士生，上海立信会计金融学院教师。

内容摘要：法理学和伦理学从属于一个法治的文明史，我们从中可以确定法治文明发展的历程。伦理学是有关人们行为品性的学问。法律职业伦理是从事法律职业活动的主体应该具有的职业伦理。现代的法治国家都力图使法治精神、司法的独立性、正当的法律程序构成一个独立的法律活动系统，要求从事法律职业活动的人具有良好的专业素养，遵守法律程序，追求法律公正。在法律与伦理关系的融合中，法律并不会因此被化约成伦理。伦理的本质是关于道德问题的科学，是道德思想观点的系统化、理论化。伦理学关注的核心问题就是正当和善。我们立足法律职业伦理来探讨法律职业道德不仅为了知晓道德是什么，更为了展现自我、实现自我。法律职业的道德以“善”为核心，社会伦理以公平、正义为核心。因此，法律职业道德规范构建的基础，更多地在于寻求理性的辩护以及理论的支持，但同时也包含着规范系统与价值认定之间的联系，并涉及规范与“善”的关系。

关键词：法律职业伦理学；传统伦理学；理论反思；学科构建；学理基础

11.传承之力:英格兰巡回法庭源起考

杨丽娟，江汉大学法学院讲师。

内容摘要：作为英格兰普通司法制度的一个重要方面，巡回法庭存在了800年之久。探其源起，宏观而言，其为英格兰王室集权之必然产物'旦具体因何而生、源何而行呢？对此，文章以“文化传承”为线索，主要从三个层面展开研究:一则，巡回法庭是“贫穷”国王对旧有土地管理制度革新的产物；二则，巡回法庭是皇之议会司法职能精细化的产物，是中央政治制度分工日趋精进的体现'三则，巡回法庭是对传统司法制度补缀和革新的产物。这一制度展现和昭示了英格兰民族对传统的珍视和对传承的坚守。基于对该制度的研究，笔者深刻反思了当下中国对于传统和传承的态度，并深深企盼中华民族优秀传统文化能够不间断地发光发亮。

关键词：巡回法庭；土地制度；皇之议会；文化传承

12.诉讼类型、行政行为与法律关系

作者山本隆司，东京大学法学部教授；译者王贵松，中国人民大学法学院教授。

内容摘要：行政行为既有作为措施的形式面向，更有作为规律的内容面向。行政行为的效力是针对行政行为的规律内容而言的，德国的分解性构成更有助于说明效力的界限。日本通说认为，撤销诉讼的诉讼标的是行政行为的违法性，这可分解为作为措施的行政行为的程序违法性与作为规律的行政行为内容的实体违法性，法院审查的是行政厅是否存在根据某程序作出某内容的行政处分的权限、原告有无获得正当程序的法地位与实体法上的权利义务。如此，撤销诉讼也可以被理解为关于行政行为规律的法律关系的诉讼。通过判决确认行政活动的违法性、或者私人的实体法和程序法地位，这可谓整个行政诉讼的最小公约数。可以将这种理解一般化为行政诉讼的双层构造，即实体法关系和程序法关系与保障其实现的法律制度和请求权。诉讼类型具有一定的开放性，法院负有确定诉讼类型的责任，而不能轻易以诉讼类型错误驳回诉讼。与行政行为的两个面向相对应，行政的首次判断权也有行为和判断过程两个层面。过去的首次判断权理论以行为为基准，抑制法院在行政行为之前作出判断。但重要的应是对行政行为要件的判断，判断过程层面的首次判断权应在行政程序和诉讼程序的联动中思考，以促进纠纷的迅速解决。

关键词：公定力；首次判断权；撤销诉讼；禁止诉讼；课予义务诉讼

13.论与银行存款相关的财产犯罪

作者桥爪隆，日本东京大学大学院法学政治学研究科教授；译者王昭武，云南大学法学院教授。

内容摘要：对于银行存款，银行与存款名义人分别具有事实上的占有与法律上的占有。对于无权限者提取存款的行为，根据是通过银行ATM机取款还是在银行柜台取款，分别成立针对银行的盗窃罪、诈骗罪；通过ATM机转账的，成立使用电子计算机诈骗罪。在“错误汇款”的场合，账户名义人的取款行为是否成立针对银行的诈骗罪，取决于是否承认银行存在知晓该事实并采取相应补救措施之利益。在电信诈骗中，“话务员”应成立第二款诈骗罪，在犯罪团伙事实上已经可以自由地提取受害款之时，即成立犯罪既遂;应着眼于“车手”实际提取了电信诈骗的受害款这一事实，以其行为有违银行的意思侵害了银行的占有为由，认定其成立针对银行的诈骗罪。

关键词：银行存款；存款的占有；错误汇款；电信诈骗

西安交通大学法学院博士研究生学位申请实施细则：权威1篇或者重要期刊3篇

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