《吉林大学社会科学学报》2021年第2、3期法学论文要目

来源：吉林大学社会科学学报

法律制度与司法完善

计4篇

清代法律体系的形成机制与动态结构

———一个大问题, 两个小例子

[摘 要]清代律典虽说是直接详绎《大明律》的产物, 但由跨王朝的宏观视野来看, 它至少是战国李悝《法经》以降历朝历代修律成果的结晶。经由顺治、康熙、雍正与乾隆四朝持续近百年的不断完善, 至乾隆五年, 《大清律例》终于告成刊行。至于定例, 整个清王朝都在不断修订扩充,成为因时因事发展法律的重要方式。清代中国法律体系的形成机制, 可概括为一事一例; 它的动态结构, 包括情理→律例, 这是立法环节; 律例→待审案件→情理, 此乃司法过程; 成案→通行→定例, 可谓准立法程序。这一法律体系的基本特点, 乃情理与律例永远处在开放的循环过程之中。《红楼梦》所述“探春断事” 虽属“家法” 的运行, 但与《康熙起居注》所载“ 康熙折狱” 对比分析, 可清楚地探知清代法律体系的形成机制、动态结构及其特点。

[关键词] 《大清律例》; 《康熙起居注》; 康熙折狱; 探春断事; 《红楼梦》

[作者简介] 徐忠明, 中山大学法学院教授, 华东政法大学经天学者荣誉教授, 法学博士。

我国双层股权结构的制度构造

[摘 要]双层股权结构是契约主义在公司治理模式选择中的体现。为了匹配契约主义实现各方主体利益均衡的权力配置目标, 双层股权结构在制度设计上应考虑其适用的公司类别和条件, 完善监管, 设置表决权复苏和司法审查申请权保留规则、规定超级表决权不可转让及双层股权结构的转化条件、设置“日落条款” 和“燕尾条款”, 确保在“同股不同权” 的结构下, 企业活力得以激发,投资者利益得到保护。

[关键词] 双层股权结构; 表决权复苏; 日落条款; 燕尾条款; 突破条款

[作者简介] 于　莹, 吉林大学法学院教授, 法学博士; 梁德东, 吉林大学法学院博士研究生。

法官员额制的功能实现分析

[摘 要]法官员额制改革的预期功能是构建正规化、专业化、职业化的法院人员分类管理制度,将优秀法官“选出” 并“留在” 一线审判队伍中。法官员额制实施以来, 法官流失问题虽得到一定的缓解, 但情况仍不容乐观, 表明法官员额制的预期功能并未完全得到实现。造成这一不尽理想后果的原因主要有两点: 第一, 拟订履行预期功能的审判团队在人员构成和运作模式上还不够完善; 第二, 法院体系内与法官员额制紧密相关的其他要素对员额制功能的实现造成了一定的限制。强化改革的系统集成性, 以各项配套措施的系统跟进来促成法官员额制的落实是实现法官员额制预期功能的有效路径。

[关键词] 法官员额制; 法官流失; 审判团队; 审判管理; 政务管理

[作者简介]钱大军, 吉林大学司法数据应用研究中心暨法学院教授, 法学博士; 郭建果, 吉林大学理论法学研究中心博士研究生。

英国判例中的“ 不能” 辩护事由及其启示

[摘 要]在英国普通法中, 特定类型的“不能” 可以在未遂、共谋及唆使案件中充当有效的辩护事由。英国早期判例在“不能” 案件中未形成统一的裁判模式, 以戴尔顿案为代表的部分判例试图对两类“不能” 案件作出划分并有限承认“不能” 辩护事由。20 世纪70 年代的霍顿案借助对“不能” 案件更细致的类型划分, 扩大了“不能” 辩护事由的适用范围, 之后的诺克案和菲茨莫里斯案进一步肯定了“不能” 辩护事由在共谋和唆使案件中的适用。1981 年的《刑事未遂条例》旨在彻底取消“不能” 辩护事由, 但立法者的意图在安德顿案中遭到了上议院的抵制。直到1986 年的希沃普里案判决的出台, 英国法官和学者关于“不能” 的争论才告一段落。戴尔顿案、霍顿案以及诺克案所奉行的客观说立场不值得学习, 围绕“ 危险” 概念做文章的客观未遂论存在论理上的困难且不合时宜, 司法机关可以通过合理运用自由裁量适当限缩未遂责任的范围。

[关键词] “不能”; 不完整罪; 辩护事由; 未遂; 共谋

[作者简介]马　乐, 沈阳师范大学法学院教授, 法学博士。

民法典研究

计4篇

《民法典》居住权制度的体系展开

[摘　要] 近二十年, 居住权终于入典, 意义重大。不过, 《民法典》物权编第十四章关于居住权的规定既有模糊之处, 又有规范缺失, 有必要在解释论上加以澄清, 便于法律适用的同时, 尽可能拓展其制度体系和适用场景。在系统讨论并扩展了居住权的主体、客体、权能的同时分析居住权的设立、伴随债之关系、移转和消灭等法律适用问题。借此使得作为一种新类型用益物权的居住权制度, 从纸面规定变成现实中人们利用财产的一种新形式, 并借助实践不断丰富、发展和完善。

[关键词] 《民法典》物权编; 居住权; 合同居住权; 规范解释; 规范续造

[作者简介] 申卫星, 清华大学法学院教授, 法学博士。

《民法典》共同担保制度的法教义学构造

[摘　要] 共同担保制度之中, 核心问题是数项担保权如何实现以及担保人相互之间关系问题。担保人与债权人之间及担保人相互之间的约定, 应予尊重。在无特别约定的情况下, 债权人享有决定实行何项担保权利的选择权, 各担保人之间相互独立, 不享有追偿权。《民法典》共同担保制度,在自治、公平、效率原则的指引下, 构建了具有实质妥当性的规则体系, 共同保证、共同物的担保、混合共同担保形成了基本一致的规范构造。

[关键词] 共同担保; 共同物的担保; 混合共同担保; 追偿权; 《民法典》

[作者简介] 叶金强, 南京大学法学院教授, 法学博士。

违约方合同解除制度的功能定位及其意义

[摘　要] 尽管《中华人民共和国民法典》第580 条第2 款已经实施, 然而学术界对违约方合同解除仍有否定和质疑, 深刻理解该制度的定位及其意义仍极为必要。违约方合同解除规则不但与合同严守并不冲突, 而且能解决其他制度无法有效解决的合同僵局问题。基于制度体系的考量, 违约方合同解除规则不是世界合同法史上的异类而是新的贡献。目前有些学者提出的其他替代措施如现实支付赔偿以及重大事由解除, 在规范意义上和可接受度上无特别优势, 其中将现实支付赔偿作为解除条件还是错误的。违约方合同解除的司法适用需关注既有的司法文件和司法案例, 注意将解除时间点置于解除通知后起诉前才能够有效实现规则目的。

[关键词] 违约方合同解除; 《民法典》; 合同僵局; 重大事由解除; 解除时间

[作者简介] 孙良国, 吉林大学法学院暨司法数据应用研究中心教授, 法学博士。

类型化建构与格式条款提示标准的确定

[摘　要] 《民法典》规定的格式条款提示标准需要类型化。借助意义共享理论, 以格式条款对法律的背离度为标准, 将之分为三类: 未背离法律的盾式条款, 无须提示即可纳入; 背离法律推定的弱许可或弱豁免的剑式条款, 经合理显著的概括提示可以纳入; 背离法律明定的强许可或强豁免的钩式条款, 在符合合理显著的提示标准之外, 还须单独提示方可纳入。解释论上, 《民法典》中的“重大利害关系” 应解释为“是否背离了法律规定”; “合理” “显著” 的方式应以提示的警示、证据功能进行价值填补, 具体化为“引起相对方注意” “可持续保存” 两项具体标准; 说明义务之于单独提示, 需要进行目的性扩张, 由提供方主动对钩式条款的含义进行说明。

[关键词] 格式条款; 提示标准; 意义共享理论; 类型化; 《民法典》

[作者简介] 安晋城, 中国政法大学国际银行法律与实务研究中心研究员, 法学博士。

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