《中国法律评论》2021年第4期要目

法研在线 2022-03-24

《清华中国法律评论》征稿启事“中国与国际法史”专题

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《中国法律评论》2014-2021年文章引证率TOP100

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《中国法律评论》2021年第1期要目来源：中国法律评论

《中国法律评论》2021年第4期

2021年8月正式出版！

《中国法律评论》

2021年第4期（总第40期）

本期聚焦

· 企业合规不起诉改革的八大争议· 平台用工监管新政之思· 法教义学与社科法学的对话（上）

对话

陈瑞华：企业合规不起诉改革的八大争议问题

专论 · 平台用工监管新政之思

常凯：平台企业用工关系的性质特点及其法律规制

阎天：平台用工规制的历史逻辑——以劳动关系的从属性理论为视点

王天玉：试点的价值：平台灵活就业人员职业伤害保障的制度约束

娄宇：新就业形态人员的身份认定与劳动权益保障制度建设——基于比较法的研究

思想 · 法教义学与社科法学的对话（上）

陈兴良: 法学知识的演进与分化——以社科法学与法教义学为视角

苏永钦: 法学为体，社科为用——大陆法系国家需要的社科法学

张翔: 立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通

侯猛: 只讲科学性，不讲规范性？——立法的社会科学研究评述及追问

影像

李雪梅：谜一样的独角神兽（三）

批评

李海平: 部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷

王绍喜：法律文化解释理论及其限度

王世涛：被误读的宪制——评苏力《大国宪制》

策略

郑磊、王翔：2020年备案审查工作报告评述

林彦：论人大执法检查权的功能整合

崔梦豪：行政复议责令履行决定的反思与重构——基于法规范和典型案例的考量

洪艳蓉：基础设施REITs融资中资产方的身份转换与权利限制

对话

企业合规不起诉改革的八大争议问题

2020 年以来，最高人民检察院部署启动企业合规不起诉制度改革。作为检察机关平等保护民营企业、积极参与社会治理的重要改革举措，企业合规不起诉改革试点取得了阶段性成效，但也面临着一些重大争议。

北京大学法学院陈瑞华教授自试点工作启动以来一直密切关注改革动态，发表了一系列有影响力的论文，还亲自前往多个试点机关进行实地调研。本期特别邀请陈瑞华教授谈一谈企业合规不起诉改革所面临的八大争议问题。

专论

平台用工监管新政之思

国家于2021年7月出台了一系列监管平台用工的新措施：人力资源和社会保障部牵头8个部门，制定《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》；国家市场监督管理总局牵头7个部门，制定《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》；中华全国总工会也制定了《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》。

监管的“组合拳”可谓新风劲吹，在劳动关系和民事（劳务）关系之间创设新的关系类型，对于包括职业伤害保障在内的骑手社保问题做出全面安排，还提出了包括保障公平就业、控制劳动强度、完善规章制度、推行集体协商等在内的一系列合规要求。

我国平台用工的法律监管框架面貌一新；更为深远的影响在于，平台用工监管的新政打破了劳动法以正式用工为调整重点的思维惯性，为探索数亿灵活就业人员的权益保障开辟了道路。这必定是平台用工监管的转折点，这也很可能成为中国劳动法体系变革的起点。

早在2018年第6期，本刊“判解”栏目就曾组织“平台经济用工与新业态劳动关系”专题，捕捉司法机关规制平台用工的新动向。三年以后，判决的涓滴汇流为新政的大潮，本刊再次就同一主题组稿，目的当然不在于追赶时尚，而是希望以新政为契机，反思制度变迁背后的法理。核心追问是：平台用工的新制度是如何形成的？

四篇文章的作者从不同角度给出了解答：

资深劳动法学家常凯教授指出，平台用工并没有改变雇佣劳动的本质，任何监管都必须充分利用劳动法的丰富制度资源。

北京大学法学院阎天助理教授认为，平台用工的监管就是根据政策需要不断突破从属性理论的过程，而这也是我国劳动法治发展的长期逻辑。

中国社会科学院法学研究所王天玉副研究员认为，平台用工的监管新政遵循了“先试点、后推广”的逻辑，试点地方之间的制度竞争是国家做出制度选择的基础。

中国政法大学民商经济法学院娄宇教授提出，诸多国家创设了“第三类劳动者”，解决新就业形态从业人员的身份问题，其中经验值得借鉴。

在理论与实践、历史与现实、地方与中央、域外与本土之间，学者们捕捉张力，并试图以之解释“制度是如何形成的”。或许所有解释都是“片面的深刻”，而本刊期待不同视角的解释能够争鸣和互补，最终达到事理圆融的境界。

思想

法教义学和社科法学的对话（上）

法教义学、社科法学，两者皆是构成中国法律研究的重要学术传统之一。前者在尊重现有法体系和法秩序的前提下，侧重研究法律规范的效力和适用; 后者则关注法律与社会的关系，侧重研究法律规范的运行过程和社会影响。

“社科法学与法教义学的对话” 研讨会曾于2014年在中南财经政法大学召开，在法学界引起了广泛关注和争论，影响至今。现在回头再看，那次研讨会的最大意义并不在于形成了多少共识，而是通过“我看人看我”（费孝通语）的比较，双方开始了方法论的自我反思。

七年过去，两个学术传统在研究力量、研究议题和研究方法上都发生了较大变化。为此，我刊组织了“法教义学与社科法学的对话”专题，邀请多位学者从不同背景和视角撰文，重新审视彼此。

限于版面,本期刊登陈兴良、苏永钦、张翔、侯猛四位老师的文章,下期刊登贺欣、陈柏峰、车浩、许德风四位老师的文章。我们期待通过组织这次专题，能够推动法教义学与社科法学更多的融合与合作，推动法学研究的繁荣与发展。

法学知识的演进与分化——以社科法学与法教义学为视角

陈兴良，北京大学博雅讲席教授

摘要：

当前我国法理学界存在社科法学与法教义学之争，这一争论实际上涉及法学知识论的问题。法学知识是不断演进与分化的，我国法学知识随着法治建设的进程取得了长足的进步。政法法学、社科法学和法教义学的承接与递进，可以勾划出我国法学知识的演变过程。而法学的知识性质，在很大程度上取决于其研究对象和研究方法这两个要素。从研究对象的角度来说，法作为一种规则体系，学者可以采取不同方法，从不同维度进行考察，据此将法学知识区分为社科法学与法教义学。在这个意义上说，社科法学与法教义学之间并非对立的关系，而只不过是法学知识的两个不同面向。

法学为体，社科为用——大陆法系国家需要的社科法学

苏永钦，台湾政治大学讲座教授

摘要：

社会科学的导入使英美法系国家的法学变得更有吸引力，大陆法系国家有无参照可能，如何参照，因为基本条件的差异，各方有不同的看法。对于现在的法制发展处于“能做已做、要变可变”的中国大陆，这个问题应该来的正是时候。借此契机重新选择法系，固然不切实际，但若能参考两大法系几个指标性国家的经验，当确认社会科学与法学适度结合是面对未来较佳的选择时，在大陆法系的条件下，去做一些有利的部署，也就是在“法学为体、社科为用”的基本关系上，建构社科法学的新模式，成功的机会应该更大。

立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通

张翔，北京大学法学院教授

摘要：

在立法领域，存在社会科学与法教义学特别是宪法教义学合作的空间。传统的法教义学主要是指向司法的。立法被看作是前法律的政治过程，法教义学对立法活动最多只发挥辅助功能。现代成文宪法的出现，使得立法者同样成为规则的遵守者。在“法制定”与“法适用”的区分被相对化的法理论下，宪法教义学对于立法可以发挥“边界控制”与“内容形成”的功能。但宪法仍然为立法者保留了广阔的裁量空间，在立法事实的确认上，经验研究可以助成立法的科学性。但是，从以描述性为基础的社会科学的规定性到法律评价意义上的规范性的关键性跃迁，仍然要基于法学的立场和方法才能完成。

只讲科学性，不讲规范性？——立法的社会科学研究评述及追问

侯猛，中国人民大学法学院教授。

摘要：

与以概念分析为主的立法学研究不同，立法的社会科学研究强调从法律规则（规范）出发进行经验研究，对法律的形成和法律的影响做因果关系说明。立法的社会科学研究虽然不同于立法的规范性研究，但并不否定或回避立法的规范性问题的讨论。事实上，规范性问题也构成立法的经验研究特别是法律的形成的经验研究的组成部分。而制度—组织视角的引入，不仅能深化立法的经验研究，也可以给出立法中科学性与规范性的关系解释的另一种可能。

影像

本期影像《谜一样的独角神兽（三）》，由中国政法大学李雪梅教授撰文并供图，继续揭开独角神兽之谜。本期将为读者展示和介绍麒麟和獬豸。

批评

吉林大学法学院教授李海平教授撰文《部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷》。本文是对陈景辉教授对张翔教授文章“批评”的“再批评”。部门法宪法具体化这一议题具有很强的可讨论性，本文从概念界定、理论预设、论证逻辑等方面对陈文提出疑义，认为陈文对部门法是宪法具体化的否定总体上不能成立。

天津大学法学院王绍喜副教授撰文《法律文化解释理论及其限度》，从方法论的意义去解读法律文化解释理论，结合苏力、邓正来、徐忠明等对梁治平的法律文化研究的质疑和批评，总结了法律文化解释理论的局限性，并建议展开现代意义上的学术对话和批评。

大连海事大学法学院王世涛教授撰文《被误读的宪制——评苏力<大国宪制>》。苏力教授的《大国宪制》一书出版后，影响巨大。王教授直面问题，从概念、逻辑、论证、史实等角度，全方位评论该书，从宪法学的视角还原“宪制”，给读者更多的解读视角。

策略

浙江大学光华法学院郑磊副教授和浙江大学光华法学院硕士研究生王翔撰文《2020年备案审查工作报告评述》，从备案审查制度的“全覆盖”式领域拓展、四大审查方式的强化、审查基准的最新亮点三个方面，对2020年备案审查报告中所呈现的创新、突破与成就进行了全面、系统、条分缕析的扫描，概括、提炼了其中的重要经验，最后对此项工作中需要进一步探讨、完善的问题表达了自己的见解。

上海交通大学凯原法学院林彦教授撰文《论人大执法检查权的功能整合》，结合执法检查的功能整合与监督理念之间的互动关系，通过“制度—行为—观念”三个维度观察，认为功能整合是不同监督理念塑造的结果，分别从不同侧面映射出“依法监督论”、“监督支持论”和“监督绩效观”的价值定位和制度需求，指出执中的“依法监督论”更为可取，因此理当继续作为指导执法检查实践的原则。

中国政法大学法学院崔梦豪博士后撰文《行政复议责令履行决定的反思与重构——基于法规范和典型案例的考量》，针对在责令履行决定的法规范中责令履行决定的适用范围、审查对象、裁决方式以及履行期限的问题并未形成统一明确的规定的情况，提出在责令履行决定重新建构中，行政主体的职责判断标准除了法规范明确的规定以外还有众多方面，其适用范围仅限于形式不作为领域以保证审查内容的统一性，裁决方式应该以实体性裁决为基本原则，履行期限应该通过设定统一的较短的期限为主。

北京大学法学院洪艳蓉副教授撰文《基础设施REITs融资中资产方的身份转换与权利限制》，梳理了基础设施REITs的经济实质、市场作用及法律结构，论证了传统融资模式下资产方的身份局限和REITs模式下基础设施资产方所发生的重要而多重的身份转换；在此基础上，盘点了由于多元身份的转换而潜在的权利滥用风险及现有REITs法律制度下对资产方权利滥用约束的不足，最后对如何从法律层面提供有效的监管及救济机制、约束资产方可能的滥权行为提出完善与改进的对策建议。