《海峡法学》2022年第2期要目

法研在线 2022-10-05

《海峡法学》2022年第1期要目《海峡法学》2020年第3期要目

来源：海峡法学

《海峡法学》2022年第2期要目

【特约专稿】

1.国家认同：缘起、特殊性及其制度优势

魏健馨

【涉台法律问题研究】

2.海峡两岸一般人格权创设的比较及完善

关今华黄晋京

3.海峡两岸民事诉讼制度的比较与台湾方案的构建

熊云辉

【专题策划：海峡两岸检察制度研究】

4.两岸刑事涉案财物处理比较与借鉴——兼谈大陆检察机关刑事涉案财物执行监督之修正方向

孙潇范萍萍

5.“检察一体”法理原则的本土证伪——兼与张建伟教授商榷

杨名跨

【论文】

6.我国意定监护制度的适用与完善研究

吴国平

7.法院调取公民通话记录的合宪性考察

陈斯彬李慧钻

8.药品专利反向支付协议的规制研究

林坤林梅如

9.统筹推进国内法治与涉外法治背景下我国竞争中立规则的完善

许皓

10.馆藏版权清算的困境与出路——兼议“孤儿作品”使用立法的必要性

陈晓屏

11.对我国《海警法》质疑观点的驳斥与对策

张琪悦

12.国际商事仲裁实体法适用的理论误区与归正

王一栋

13.我国国际商事仲裁临时措施制度的改进路径

许偲

国家认同：缘起、特殊性及其制度优势

作者：魏健馨,天津大学法学院教授，法学博士。

摘要：国家认同问题兼具历史性与现实性。无论从纵向的历史维度还是从横向的比较维度，都可以看出，国家治理过程实质上就是不断增强国家凝聚力和吸引力、强化全体社会成员对国家认同的过程，其中穿插着化解和消除形形色色的国家认同危机的各种尝试和努力。在世界范围内来看，国家认同问题还具有普遍性与特殊性，各个国家追求发展的目标是相同的，但是，国家认同危机的缘起和面对的具体问题则各不相同，化解的手段也有不同的考虑和侧重。因此，深入探究国家认同问题的缘起、特殊性以及制度化解方案，以保全国家主权尊严和领土完整，是一个具有重要现实意义的课题。

关键词：国家认同；制度优势；文化认同；国家统合；“多元一体”

基金项目：2020年度国家社会科学基金项目一般项目“国家认同文化建构的法律机制研究”（项目编号：20BFX028）。

海峡两岸一般人格权创设的比较及完善

作者：关今华,福建省台湾法律研究院特约资深研究员。黄晋京,福建船政交通职业学院马克思主义学院副教授。

摘要：海峡两岸民法出于扩大人格权保护范围的需要，借鉴国外经验，创设了各自一般人格权制度的前后期的不同形成与表述。仿照瑞士人格法产生的“台湾民法”第18条规定人格权的认识而形成的“前期一般人格权”的表述，与借鉴德国一般人格权概念修正“台湾民法”第195条第1项规定中的“其他人格权益”而形成的“后期一般人格权”概括原则的表述，其前后期的一般人格权作用完全不同。而大陆《民法典》经过司法解释“人格尊严”形成了“前期一般人格权”的表述，之后在《民法典》第990条第2款的规定形成了作为“后期一般人格权”的表述;前后期的一般人格权作用也有所不同。但是海峡两岸一般人格权都是前期与后期之间法律延续的连接结合，各自能够展现一般人格权制度的协调全貌和构成状态。通过互为借鉴，取长补短，可进一步相互完善之。特别是台湾一般人格权创设的一些优势对今后大陆该制度的完善和实践具有启迪意义。

关键词：一般人格权；形成与表述；海峡两岸；前期与后期；比较研究；互为完善启迪

海峡两岸民事诉讼制度的比较与台湾方案的构建

作者：熊云辉,江西财经大学台湾研究所副所长，副教授，江西财经大学法学博士后研究人员。

摘要：两岸民事诉讼法从一国一制发展为今天的一国两法。两法之间既有冲突也有融合，冲突有余，融合不足。民事诉讼两制的台湾方案在尊重两法现实基础上，扩张大陆民事诉讼法适用范围，构建跨区划的两级法院体系，以解决两岸人民之间的民事纠纷。

关键词：民事诉讼法；一国两制；台湾方案

基金项目：2021年度江西省高校人文社科项目“在线诉讼当事人自我责任研究”（项目编号：FX21105）、2021年度中国博士后科学基金会面上资助项目（项目编号：2021M701506）、2019年度江西省社科基金项目“江西责任主义民事诉讼运行研究”（项目编号：19FX05）。

两岸刑事涉案财物处理比较与借鉴——兼谈大陆检察机关刑事涉案财物执行监督之修正方向

作者：孙潇,福建省南平市人民检察院法律政策研究室一级检察官。范萍萍,福建省南平市中级人民法院研究室四级法官助理。

摘要：刑法的任务是通过制定最严厉的制裁手段来惩罚犯罪、保护法益，但刑法对法益的保护，并不简单地体现为它的规制机能，同样也需要通过其人权保障机制来实现。长期以来我国刑事诉讼中“重人身轻财产”现象普遍，司法机关更为注重对被追诉人的定罪量刑，而忽视了对财产权利的保护，尤其是刑事涉案财物处理乱象丛生。大陆目前仍然有效的涉及涉案财物处置的法律法规有200多部，如此零散的规定将涉案财物处置程序人为割裂成若干环节，看似每个环节都有部门负责的背后是部门利益间的追逐和博弈，以及对利害关系人合法权利的漠视。通过对台湾地区检察官指挥刑事执行制度下，对没收执行、扣押但没有被宣告没收的涉案财物的处理的分析，对比目前大陆刑事诉讼中涉案财物处理存在的问题，在目前以审判为中心的刑事诉讼体制和审执尚未分离的背景下，参考台湾地区检察官主导刑事执行的模式，提出建构符合现代法治精神的涉案财物刑事诉讼模式和检察监督体制，需要彻底改变“刑主民从”的价值取向，秉持一种刑事诉讼人身权与财产权保障并重的理念，处理好刑法规制机能、保障机能之间的关系，处理好检察机关法律监督和司法履职之间的关系，才有可能达到有效惩治犯罪与充分保障人权、实体公正和程序正义的有机统一。

关键词：涉案财物处理；财产权保护；检察监督

“检察一体”法理原则的本土证伪——兼与张建伟教授商榷

作者：杨名跨，华东政法大学法律学院宪法学专业博士生。

摘要：检察一体原则起源于日本，制度化于我国台湾地区，其核心含义在于“检察总长”统率全体检察官，上级检察首长指挥监督下级检察官。因德日韩等大陆法系国家及我国台湾地区检察官享有独立检察官署和侦查主地位，但其宪法地位不足却又受“司法总长”和“检察总长”双头领导，为排除和防御外部不当干预并预防内部检察官滥权枉法，故强化检察一体原则。我国大陆地区检察机关虽享有崇高宪法地位，但其独立性却不足，既受同级人大及其常委会和同级党委及其政法委的监督领导，也受同级政府及其组成部门掣肘。我国检察系统领导关系之上命下从，在于检察院之间以及各检察院内部，与德日韩及我国台湾地区之“检察总长”领导每一位检察官不具有可比性。故近年司法实践中兴起的检察官跨级跨地调用所依据的检察一体法理原则，显然与我国检察领导体制不符。

关键词：检察一体；检察官统一调用；检察体制；检察官制度

我国意定监护制度的适用与完善研究

作者：吴国平，福建江夏学院国际教育学院院长、家事法研究院院长，教授。

摘要：意定监护制度是我国民法上的一项新制度。《民法典》实施以来的实践情况表明，意定监护制度的适用取得了一定的成效，但也反映出现有法律规定内容还过于原则，缺乏配套实施规则支撑，且立法上以民事行为能力欠缺作为认定适用监护的前提条件，在一定程度上影响意定监护制度的广泛适用。未来立法解释或者司法解释应将“协助决定”理念融入意定监护制度，抓紧颁布与意定监护相配套的相关规定，完善成年人民事行为能力认定机制，细化意定监护制度的内容，设立监护权的撤销制度和监护权的问责制度，构建适应新时代人民群众多元化监护需要的先进科学的意定监护制度。

关键词：意定监护；理念；立法；配套

基金项目：2021年国家社科学基金项目“民法典实施中身份关系协议的参照适用及其限度研究”（项目编号：21BFX078）。

法院调取公民通话记录的合宪性考察

作者：陈斯彬，福建师范大学法学院教授。李慧钻，福建师范大学法学院硕士研究生。

摘要：出于维护社会公共利益、树立司法权威等目的，法院应有权调取公民通话记录，尽管法院不属《宪法》第40条列明检查公民通信的有权主体。法院调取公民通话记录的行为并未触及通信自由和通信秘密权的核心，该调取的方式并非为“检查”。法院可基于诉讼、执行案件之需调取公民通话记录。通话记录与通信内容两者有本质区别。通信检查应是对通信内容的检视，须符合《宪法》所规定的事由、主体及程序要件。法院调取通话记录则须遵循单纯法律保留的要求及比例原则。

关键词：通话记录；通信内容；通信自由；通信秘密；检查

药品专利反向支付协议的规制研究

作者：林坤，福建江夏学院法学院副教授。林梅如，新加坡国立大学法学院硕士研究生。

摘要：2021年6月1日起实施的《专利法》中的药品专利链接制度为药品专利反向支付协议的产生提供更多激励，但违法的药品专利反向支付协议降低了药品专利链接制度的效能，不利于该制度目的的实现，同时，现阶段，我国对于该类协议的规制较少。由于违法的药品专利反向支付协议损害了公平、合理的市场竞争秩序，故对其进行规制具有必要性。虽该类协议的内容涉及专利法，但专利法无法准确识别其违法性。基于违法的该类协议将产生不合理排除竞争的效果，宜适用反垄断法中存在豁免情形的违法推定规则对该类协议予以审查。

关键词：药品专利；反向支付协议；专利诉讼；反垄断审查；推定违法

基金项目：2021年国家社科基金一般项目“回应型法治中的金融法适应性问题研究”（项目编号：21BFX204）、2020年福建江夏学院国家社科基金培育项目“司法公开的治理效能转化路径研究”（项目编号：JXS2020006）、2022年福建省星云大数据应用服务有限公司大数据科研课题项目“‘互联网+庭审’相关问题研究”（项目编号：JXH2022026）。

统筹推进国内法治与涉外法治背景下我国竞争中立规则的完善

作者：许皓，黄冈师范学院政法学院讲师、“明珠学者”，华东政法大学国际法学博士后研究人员。

摘要：面对百年未有之大变局，正确处理好政府与市场的关系是构建“双循环”新发展格局的重要举措。竞争中立规则是解决我国国有企业非中立竞争优势问题的必然选择。平等对待国有企业与民营企业，避免国有企业在市场竞争中享有比其他企业更为明显的竞争优势，以此来对政府施加了营造公平的竞争环境的义务，这是竞争中立规则的核心之所在。从法治体系中定位来看，竞争中立规则不仅属于国内法治的范畴，也属于涉外法治的范畴，需要以统筹推进国内法治与涉外法治的方式加以完善。在国内层面，需要以竞争中立为导向推进《反垄断法》的完善，引入“公平竞争审查制度”和建立针对政府非中立干预行为的“竞争中立”监督机制。在涉外层面，对于美国等西方发达国家借竞争中立对我国进行的施压或制裁，应当及时运用法治手段予以坚决的反制。在国际层面，积极参与国际竞争中立规则的制定，以推动构建人类命运共同体为导向促进国际竞争中立规则的新发展。

关键词：统筹推进；国内法治；涉外法治；竞争中立

基金项目：2021年度湖北省高等学校哲学社会科学重点研究项目“双循环新发展新格局下确立竞争中立规则的法律问题研究”（项目编号:21D115）。

馆藏版权清算的困境与出路——兼议“孤儿作品”使用立法的必要性

作者：陈晓屏，福建江夏学院法学院讲师，法学博士。

摘要：馆藏版权清算的低效困境严重妨碍了馆藏数字资源的开放获取和转化利用。域内外学界提出了三种有代表性的思路，旨在借助区块链、人工智能和众包等新技术、新方法改善信息查找效率，虽有一定合理性但未充分虑及清算对象的特点、清算主体的资源约束以及相关技术或方法的局限性；最重要的是由于缺少制度支持，主体的作用难以被激发和调动，技术赋能效果受限。我国应当尽快确立“孤儿作品”使用制度，减少清算无果给文化记忆机构带来的净损耗，为其实施清算并不断优化清算方式和手段创设激励。

关键词：版权清算；孤儿作品；区块链；人工智能；众包

基金项目：2021年福建省教育厅中青年教师教育科研项目“文化发展新格局下数据开放服务的法律保障”（项目编号：FAS21166）及2021年福建江夏学院科研人才培育项目“数据权利属性及保护进路研究”（项目编号：JXS2021013）。

对我国《海警法》质疑观点的驳斥与对策

作者：张琪悦，上海国际问题研究院助理研究员，法学博士。

摘要：我国《海警法》的通过与实施引发相关国家的强烈反响。本文针对外界质疑的使用武器的合法性、管辖海域的界定、对执法行为的监督予以回应，认为海警有权依据国内法使用武器，应当遵守国际法规则与国际惯例；管辖海域包括《联合国海洋法公约》划分的海洋权利范围及我国主张的尚未完成划界的海域、历史性水域、海底区域；执法应当遵守实体与程序规则、国内法与国际标准并接受监督。我国应当区别对待质疑、加强对外宣传、明确执法程序、开展国际警务合作，在维护海洋权利的同时争取国际社会更多理解认同。

关键词：《中华人民共和国海警法》；使用警械和武器；管辖海域；执法监督

基金项目：2021年国家社科基金青年项目“保障‘南海行为准则’有效实施的法律问题研究”（项目编号:21CFX053）、2021年中央社院统一战线高端智库课题“人类命运共同体理念与中国世界秩序观的转型”（项目编号：ZK20210162）。

国际商事仲裁实体法适用的理论误区与归正

作者：王一栋，广州商学院法学院讲师，法学博士。

摘要：国际商事仲裁中实体法的适用问题存在一些亟待归正的理论误区。首先，符合CISG第1条的情形时，也并非当然适用，国际商事仲裁对意思自治的保护、我国对CISG第1条的保留以及CISG第6条的例外规定从理论上构成了CISG的排除规则。其次，应对CISG与“最密切联系地原则”作出区分，当事人未明确选择最密切联系地不等于当事人排除CISG的适用，CISG应当得到适用。最后，仲裁庭有义务依据当事人的选择确定仲裁实体法，但不等于仲裁庭对实体法的确定无任何审查的义务。国际商事仲裁实体法应当由仲裁庭在对“可能符合条件”的所有法律中进行审查并选取其中不会对其他相关国家法律、惯例和公共政策最低限度要求构成违反的法律作为案件的准据法。

关键词：国际商事仲裁；实体法适用；CISG；最密切联系地原则；公共政策

基金项目：2020年国家社会科学基金青年项目“数字政府建设中自动化行政的法律回应研究”（项目编号：20CFX021）。

我国国际商事仲裁临时措施制度的改进路径

作者：许偲：武汉大学国际法研究所国际法专业博士生。

摘要：临时措施在国际商事仲裁中地位重要，甚至是有效执行仲裁裁决不可或缺的步骤。然而，我国仲裁当中的临时措施规定不明晰，仲裁当中临时措施类型相比诉讼偏少、仲裁庭未被授予发布临时措施的权力，阻碍了我国当事人跨境寻求临时措施的救济，不利于我国当事人涉外仲裁案件中利益的维护。基于临时措施的特性和价值，对比各国的国际商事仲裁临时措施制度，发现不足和缺陷，进而借鉴关于国际商事仲裁临时措施的有益经验和国际上的通行做法。结合我国现实情况，从增加涉外仲裁领域中临时措施的种类、授予仲裁庭临时措施发布权、设立紧急仲裁员制度、制定临时措施的发布标准以及推动签订有关承认与执行临时措施的双边或多边条约等方面，对我国有关临时措施的制度的改进提出建议。

关键词：临时措施；国际商事仲裁；紧急仲裁员；发布权；承认与执行

基金项目；教育部2016年人文社会科学重点研究基地重大研究课题“‘一带一路’倡议与法律合作研究”（项目编号：16JJD820009）。

END

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