《甘肃政法大学学报》2022年第3期要目

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《甘肃政法大学学报》2022年第2期要目
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《甘肃政法大学学报》2021年第2期要目
《甘肃政法大学学报》2021年第1期要目《甘肃政法大学学报》2022年第3期要目

【学术视点】1.“扫黑除恶”中没收财产刑的扩张及其规制曾粤兴、陈艳飞（1）2.预决事实效力类型化构筑李蔚、吴英姿（15）3.《民法典》视域下提单物权凭证概念的反思与重构何赛（31）【法学论坛】4.股东会决议：内涵界定与理论依托王湘淳（45）5.算法歧视的缘起、挑战与法律应对石颖（58）6.病历篡改的二元认定与医疗过错推定乔芳娥（69）【探索争鸣】7.“区域”资源勘探开发活动中担保国责任与义务的内容辨正黄影（83）8.《民法典》视野下的大数据交易：过程控制、性质认定与法律适用刘宇（96）9.国家参与和介入经济事务的身份塑造及其行为展开胡丽文（111）【法律与实践】10.环境法典编纂中财产权限制及补偿的立法优化马亮（126）11.带离现场：警察现场执法中裁量行为的目标与逻辑潘鑫、张潋瀚（139）【学术视点】
1.“扫黑除恶”中没收财产刑的扩张及其规制
作者：曾粤兴、陈艳飞（北京理工大学法学院，北京理工大学法学院、北京市房山区人民法院刑庭）
内容提要：在“扫黑除恶”司法实践中，没收财产刑呈现一般没收与特别没收的混用，以及没收对象、没收力度、财产查控措施、财产刑执行的扩张适用等情形。没收财产刑的司法实践虽然存在问题，但并不能据此得出应当废除该制度的结论。为纠偏没收财产刑的扩张适用趋势，宜转变理念，在没收财产刑的适用中引入比例原则，将其三项子原则——适当性原则、必要性原则、均衡原则，同刑法的法益保护原则、谦抑性原则、罪责刑相适应原则相对接，从而指导没收财产刑的理性适用。在具体的规制路径上，应确立没收财产刑的实体及程序认定规则，以判项的明确性来增强判决的确定力，通过发布指导案例来统一没收财产刑的适用。
关键词：“扫黑除恶”；没收财产刑；扩张适用；比例原则；规制路径
2.预决事实效力类型化构筑
作者：李蔚、吴英姿（南京大学法学院）
内容提要：最高人民法院为维护司法权威，避免就同一事实争议事项出现矛盾裁决，制定了预决事实效力规则。现行一般性规则载于《证据规定》第10条。然而，于民事诉讼理论而言，前后诉双方当事人相同时，准许在后诉中就预决事实再争议，不仅超出程序保障必要，也有违程序效力；后诉一方或双方当事人未实质性参与前诉，却要承担推翻预决事实的反证责任，既欠缺程序保障也危及实体权益。从诉讼实践看，个案中援引该规定也存在有失公允、司法权威缺失的情形。理论及实践层面的不当是因为制定此规则时仅着眼于前后诉的“事实”共通，而忽视了前后诉的“当事人”关联。为实现最高人民法院的既定目标，应引入前后诉当事人的关联性要素，并以后诉当事人在前诉程序参与权保障情形为界，构筑适用不同情形、产生不同效力的预决事实效力类型。
关键词：预决事实；预决事实效力；程序保障；类型化
3.《民法典》视域下提单物权凭证概念的反思与重构
作者：何赛（大连海事大学法学院）
内容提要：我国法律未对物权凭证作出明确规定。物权凭证概念的缺失造成法院对提单物权凭证的法律适用缺乏法律依据，也造成物权凭证概念的多语境化。物权凭证来源于德国有价证券法学理论中的交付效力（Traditionswirkung）。物权凭证是指在动产物权变动的场合，对提单的交付等同于对货物本身的交付，其实质是交付、出质通知和物权转让的替代。而认为“物权凭证”译自英国法律中“document of title”术语的通说观点并非正确，这种误译与误解使研究者陷入对私法关系两造的物权和债权分析的逻辑死循环，而无法确证物权凭证的应有之义。我国应当在法学理论和法律适用上对提单的物权凭证概念与属性进行重构。此次修改《海商法》，应加入物权凭证法律条款。为使新条文与我国《民法典》体系融贯，应采“现实交付替代”而非“返还请求权让与”的观点，使借由提单发生的动产物权变动适用《民法典》第224条，提单质押适用《民法典》第425条。
关键词：物权凭证；拟制交付；返还请求权；《民法典》
【法学论坛】
4.股东会决议：内涵界定与理论依托
作者：王湘淳（中央财经大学法学院）
内容提要：基于商业实践，股东会决议包括股东投票与公司决议形成两个基本阶段。法律行为说可以诠释股东投票行为，但对于以资本多数决为特征的决议形成回应尚显不足；意思形成说可解释资本多数决的合理性，并诠释股东会决议的正当性。股东会决议是一个动态过程，其过程需要通过程序规则进行规范。因而，股东会决议具有程式特征，股东会决议法律规则主要是程序规则。法律行为说无涉程序，难以诠释股东会程序及程序规则。意思形成说能更好地回应程序，为程序规则的完善指明方向。
关键词：股东会决议；法律行为；意思形成；程序规则
5.算法歧视的缘起、挑战与法律应对
作者：石颖（西北政法大学、中共陕西省委党校）
内容提要：算法歧视作为新型歧视类型，会产生比一般意义上的歧视更为严重的后果，扰乱了市场经济秩序，危害了社会公平正义，侵害了公民平等权利。算法歧视带来了技术建构上的结构性挑战、算法运行上的功能性挑战、平等权消解、算法权力扩张以及法律功能异化等的隐藏性挑战。对此，一方面要强化算法歧视的内生型治理，构造技术良序，即通过形塑数据正义，应对技术建构上的结构性挑战；建立算法的内部审查和监管体系，应对算法运行上的功能性挑战。另一方面，还要加强算法歧视的外部性治理，构造法律良序，即以安全法治观为基本价值取向，通过保障数字人权，实现实质平等，应对平等权消解的挑战；处理好公权力与算法权力的关系，应对算法权力扩张的挑战；重塑法律功能，健全法律问责机制，以应对法律功能异化等的算法歧视的隐藏性挑战。强化法律与技术的融合发展，形成由科技理性和法律理性共同支撑的良序社会。
关键词：算法歧视；大数据；数据正义；算法权力；良序社会
6.病历篡改的二元认定与医疗过错推定
作者：乔芳娥（华东政法大学）
内容提要：病历资料作为记录医方诊疗行为规范的重要凭证，一旦存在修改的痕迹，患方常以医方存在篡改行为为由主张推定医方存在医疗过错。因缺乏细致的篡改认定规则，使得司法实务中呈现篡改认定泛化的现象。在篡改行为与医疗过错认定间的关系问题上，存在直接认定说、推定过错说、法律上的事实推定说及证明妨碍说等观点。这些观点皆忽视了篡改行为在规制性规范与诉讼程序上的价值具有非同构性差异，缺少从诉讼视角审视篡改行为的价值与其事实属性定位。宜从实体与诉讼二元交互视角出发，以篡改行为对病历资料真实性的影响为判断基准，实现对篡改行为的准确界定，打破病历资料的“修改”等同于“篡改”、篡改病历资料的“过错”等于医疗“过错”的两个简单粗暴认定公式。病历资料篡改这一具体事实要实现与规范过错要件事实的连接，其前提是篡改行为导致过错认定不能。最终实现对具体情境下篡改事实的精确化认定，使医疗过错的认定有更严谨的轮廓。
关键词：病历资料；篡改；过错要件；过错推定
【探索争鸣】
7.“区域”资源勘探开发活动中担保国责任与义务的内容辨正
作者：黄影（天津外国语大学国际关系学院）
内容提要：国际海洋法法庭海底争端分庭发表的“咨询意见”将担保国的责任与义务划分为“确保义务”和“直接义务”，这一创新性的阐释伴随着较大的模糊性，既未明确如此划分的法律依据，也未清晰论述两者之间的关系。文章通过回归到作为“咨询意见”阐释基础的各项勘探规章，并对其中涉及担保国责任与义务的内容进行解构分析，考察对该意见加以实践并拓展深化的各国国内立法，以及管理局正在制定的开发规章草案，全面重新审视担保国责任与义务的理论内涵，进一步廓清和重构担保国责任与义务的实质内容，将其划分为确保义务、合作义务与协助义务。
关键词：“区域”资源；勘探开发活动；担保国；责任与义务
8.《民法典》视野下的大数据交易：过程控制、性质认定与法律适用
作者：刘宇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：通过将个人信息数据区分为私密信息数据与非私密信息数据，并规定不同的收集处理要件，《民法典》在私法基本法层面为大数据的合法形成提供了过程性的控制机制。同时，针对大数据的可交易性，《民法典》根据“无可识别性”的原则，将可交易的大数据定位为无法被直接识别为特定个人的数据。大数据交易合同的法律性质应属买卖，此系《民法典》第111条文义之必然推论，亦符合大数据交易的实质。若将其认定为著作权许可合同或服务合同，不仅在逻辑上难以周延，还会人为造成法律适用上的障碍。此外，大数据买卖合同在瑕疵担保责任、标的物的交付以及合同效力受阻后的给付状态回复等方面存在法律适用上的特殊性，亟需进一步在解释论上予以澄清。
关键词：大数据；《民法典》；个人信息保护；买卖合同
9.国家参与和介入经济事务的身份塑造及其行为展开
作者：胡丽文（南京师范大学法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：公民基本权利的实现以国家参与和介入经济事务时创造的物质条件为前提。其中，根据参与和介入的深浅层次以及功能形态的不同，可以将国家塑造为经营者、合作者、规制者以及保障者的身份图像。国家作为经营者通过国有企业直接参与经济事务，但经营行为必须接受公平竞争的约束和审查。国家作为合作者顺应了公私合作的趋势，但是仍需承担担保责任，以防止国家通过私法逃避公法义务。国家作为规制者应以风险和问题为标靶，寻求公私融合导向的效率性规制。保障者的身份则要求国家对市场基础设施发挥保障作用，以构建公平高效的经济和竞争秩序。此种基于行为和功能的身份塑造不只是简单的类型归类，其意义和价值还在于通过角色身份来建构国家参与和介入经济事务行为的责任结构及其规制路径。
关键词：公私融合；经济国家；行政私法；规制国；政府经济行为
【法律与实践】
10.环境法典编纂中财产权限制及补偿的立法优化
作者：马亮（武汉大学环境法研究所、荷兰马斯特里赫特大学法学院）
内容提要：生态环境作为重要的公共物品，在风险预防原则下，公权力因生态环境保护的目的对公民私有财产权实施干预和限制的表现形式多种多样，“重公轻私”的管制逻辑和财产补偿正义的缺失尚需环境法治的回应。当公民私有财产权超越社会义务而对生态环境公益做出特别牺牲时，理应获得公平合理的补偿。现行法律法规中单薄粗浅的补偿条款不足以规范生态环境治理实践中财产权限制的系统性积弊。宪法和单行法模式并不是财产权限制补偿的最佳立法进路。大陆法系和英美法系的立法和司法传统存在差异，但其中部分理论与实践仍具有参鉴价值。应在环境法典总则中嵌入一般性的统领条款，对财产权限制补偿提供顶层的法律依据，进而完善生态环境公益和公民财产私益均衡保护的法律规范体系。
关键词：财产权限制；特别牺牲；利益均衡；公平补偿；环境法典；立法优化
11.带离现场：警察现场执法中裁量行为的目标与逻辑
作者：潘鑫、张潋瀚（四川大学法学院）
内容提要：警察现场执法中是否将执法对象带离现场主要取决于法律许可范围内的自由裁量。在警务分流、以压促调、案件转化等常见的带离现场措施中，执法裁量行为于不同侧面均有所体现。裁量行为遵循着治理效果与执法效益的“二元目标”，并在两者间灵活切换。但由于存在不稳定的警察内部学习机制、不确定的现场执法环境变化、非理性的沟通方式影响，相同执法目标下也可能产生截然不同的裁量行为。这种利弊权衡后应对现场执法复杂情形的短期权宜之计。卷宗制作环节的事实剪裁为其提供了充分的合法化“包装”手段。由此，传统执法单一法律规制手段难以对其进行有效规制。未来，宜秉持“同情但未必同意”的态度，从裁量行为发生与作用机理入手，在尊重裁量行为逻辑的基础上，从引入程序公正目标、加强技术治理、畅通学习机制等方面监管裁量行为过程。
关键词：警察现场执法；带离现场；裁量行为速来看看！
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