《山东法官培训学院学报》2022年第3期要目

法研在线 2022-10-05

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【专家论坛】1.面向当下与未来的民事诉讼法——关于进一步修改完善民事诉讼法的对话张卫平、张海燕、王德新【专栏：指导性案例的专题化研究】2.指导性案例推进环境治理的方式及其完善孙光宁3.公平原则在合同法指导性案例中的运用及其改进——以指导性案例108号为分析对象王楚雅、苏新建4.漏洞补充在指导性案例164号中的运作及其超个案效力王义凤【《民法典》的理解与司法适用】5.动态质押中的质权设立标准问题研究山东省高级人民法院民二庭课题组6.习惯法源条款适用的检视与修正秦金星、王美阳7.买卖型担保规则的检视与重构李迎春、陈茂华【民事诉讼法与民法典的协调和对接问题研究】8.民事诉讼法与民法典协调对接的基本理念与方法常淑静、庄雪莉9.论民法典诉讼时效制度在民事案件审理中的适用李敏【在线诉讼问题研究】10.人民法院在线诉讼中数据安全风险的反思与防控刘畅【刑事司法】11.高空抛物罪的实践审视与疑难探究吴允锋、吴祈泫12.庭审翻供问题研究冯丽萍【司法综合】13.判决理由遮断后诉的实践思考及认定路径费鸣、杨兴龙、徐丹阳14.法院诉讼服务中心公共法律服务功能优化研究——基于组织效率边界分析宫凡舒15.民间借贷行为可税性研究殷勤、张娟娟

【专家论坛】

1.面向当下与未来的民事诉讼法

——关于进一步修改完善民事诉讼法的对话

作者：张卫平、张海燕、王德新（烟台大学、清华大学、中国法学会民事诉讼法学研究会，山东大学法学院，山东师范大学法学院）

内容提要：全国人大常委会于2021年12月完成了《民事诉讼法》的第四次修改，这是一次针对“繁简分流”改革试点经验的专项修改，对于其他众多亟待解决的问题未能兼顾。在民事诉讼法法典化的宏观视野下，至少以下11个重要议题都应当及时纳入修法议程，包括“案多人少”的应对、民事诉讼法的法典化、民事诉讼法与民法典在实施中的协调与对接、民事诉讼当事人制度的发展与完善、民事诉讼证据制度的发展与完善、民事裁判制度的发展与完善、民事执行立法进展与执行制度的完善、民事诉讼保障程序的完善、在线诉讼制度的完善、审级制度与再审制度的完善和涉外民事诉讼程序的完善等。遵循体系化思维对民事诉讼法诸多亟待修改的问题一揽子解决，在现阶段既可以先分别立法或修法、然后汇编成民事诉讼法典，也可以统筹谋划民事诉讼法典的一次性编纂完成。

关键词：案多人少；繁简分流；民事诉讼法；法典化；体系化

【专栏：指导性案例的专题化研究】

2.指导性案例推进环境治理的方式及其完善

作者：孙光宁（山东大学[威海]法学院）

内容提要：指导性案例在推进环境治理方面有着独特的价值和优势：在总结个案的基础上与时俱进地提供环境法裁判规则或者审判思路；特别关注环境治理的实际效果，包括当前效果和预期效果；有效突显和实现环境法基本原则和立法目的；通过零敲碎打的方式精准处理环境审判疑难问题。以此为基础，欲继续提升通过指导性案例推进环境治理的效果，最高人民法院应当从以下几个方面对指导性案例进行完善：根据环境治理的特点，提高发布指导性案例的频次；提供更加丰富多样的指导性案例类型及其处理方式；通过细致编辑指导性案例的文本，有效阐释裁判要点和裁判理由之间的关系；引入多种论据对既有的环境法规范进行创造性扩展、细化和补充。

关键词：指导性案例；案例指导制度；裁判要点；环境治理

3.公平原则在合同法指导性案例中的运用及其改进

——以指导性案例108号为分析对象

作者：王楚雅、苏新建（浙江工商大学法学院）

内容提要：法律原则的适用需要经过细致论证，目前我国适用原则的法律方法研究已经可以为适用原则的司法实践提供指引，而指导性案例的发布则为该实践提供了范例。在指导性案例108号中存在规则与原则的冲突，适用公平原则为规则创制例外需要符合三个标准：穷尽规则、更强理由、论证责任规则。指导性案例108号已经初步达到原则适用的上述标准，但论证过程稍显粗糙。对该案论证可以继续完善和补强，具体内容包括援引立法解释、国际惯例、法律一般原理等渊源。在需要适用法律原则时，合同法指导性案例应当注意明确原则适用具体方式类型，尽量充实和丰富判决论证理由，而且适用原则的论证责任应当由法院承担，以当事人主张相关事实为基础。

关键词：法律方法；公平原则；指导性案例

4.漏洞补充在指导性案例164号中的运作及其超个案效力

作者：王义凤（山东大学法学院[威海]）

内容提要：指导性案例164号涉及到的关联企业实质合并破产重整和投资人试生产等问题在相关的法律及司法解释中没有规定。最高法院对实质合并破产重整做出的解释是对相关法律抽象规定的具体化和对法律漏洞的填补。关于投资人试生产的问题，最高法院采取类似习惯在司法中得到认可的进路，证明试生产具有习惯效力。通过指导性案例的发布，使试生产具有超个案效力，但是对试生产习惯效力证成存在缺陷。因试生产具有的强烈个案色彩、特殊性和背景，使指导性案例164号对后案的拘束力存在瑕疵。对于漏洞补充在指导性案例164号中作用的发挥和对于后案的参照作用，需要结合其特点进行分析。在指导性案例中统一漏洞补充适用的方法及步骤，有利于推动司法实践与立法活动产生良性互动。

关键词：破产重整；试生产；习惯；漏洞补充；超个案效力

【《民法典》的理解与司法适用】

5.动态质押中的质权设立标准问题研究

作者：山东省高级人民法院民二庭课题组

课题组成员：徐清霜、张亮、王子杰（山东省高级人民法院民二庭）

内容提要：动态质押并非传统意义中的质押模式，其具有的独特动态属性为开拓中小微企业融资渠道、盘活资产起到重要支持作用。同时，动态质押面临法律层面的挑战也十分明显，其中质权设立与质权范围是司法裁判中面对的首要难题。司法裁判往往以尊重既成事实，认可权利设置为原则，但该思路并非基于法学理论与司法裁判的考量，而仅是迎合纠纷现状与个案中的利益衡平，由此产生的裁判文书说理逻辑错误、质权设置标准不统一、质物权利表象缺失等问题也就十分明显。鉴于此，从基础理论与审判实践两个层面对质权的设立标准与司法审查标准进行探析，以对举证责任分配、裁判文书制作等提出相应举措。

关键词：动态质押；质权设立标准；权利表象；裁判文书说理

6.习惯法源条款适用的检视与修正

作者：秦金星、王美阳（重庆市第一中级人民法院）

内容提要：《民法典》第10条承继《民法总则》的规定，继续赋予习惯法源地位。但在宜粗不宜细的立法指引下，民事习惯的司法适用困境依然未解，过度援引、不顾适用条件的援引、缺乏来源和内容的援引等问题制约了其司法适用进程。其根源在于习惯与习惯法的内涵界定不清、习惯认定程序的缺失、法官的认知差异。走出困境，需要往返于能动与谦抑之间，在习惯的规范性、发展性、可诉性价值引领下，准确厘定习惯规则内涵、明晰查明程序、确立裁判适用规则，从而划定习惯的司法适用边界，避免在有法律指引时向习惯不当逃逸，充分维护“法律—习惯”二位阶法源体系的稳定性。

关键词：法源；习惯；法律价值；司法适用

7.买卖型担保规则的检视与重构

作者：李迎春、陈茂华（山东省济宁市任城区人民法院民二庭，山东省济宁市中级人民法院民三庭）

内容提要：现行《民间借贷规定》第23条“重借贷、轻买卖”的买卖型担保规则，在实务“关联性判断”的提前规避、“嵌入式法院”的消极应对以及司法定式思维的司法解释扩张中，不断被限缩、消解或异化。规则与实务的悖离，不仅可能消弭规则的统一性和权威性，更会加剧实践的混乱。因此，从法官策略型选择角度出发，对实务与规则的立论基础、发生悖离的内生因素、外部基础，进行其正当性及可行性探讨。在此基础上，基于内生因素双重性而进行双向选择，基于外在因素多样化而区别排除，基于流担保规避而优先受偿，基于信息定价激励而重新估价前置，以期进一步完善《民间借贷规定》第23条。

关键词：买卖型担保；规则；民间借贷

【民事诉讼法与民法典的协调和对接问题研究】

8.民事诉讼法与民法典协调对接的基本理念与方法

作者：常淑静、庄雪莉（山东法官培训学院）

内容提要：民法典制定之时，同步修改与之配套的民事诉讼法是最为理想的状态，以使其更好地保障民法典的实施，更充分保护人民合法权益以及贯彻以人民为中心的发展思想。然而，目前立法模式根本无法完成同步修改民事诉讼法的任务，这也就导致现行的民事诉讼法处于滞后的状态。当下需要对民事诉讼法进行全面修改，以跟上民法典发展的节奏和步伐。将民事诉讼法与民法典进行比较，从基本原则、基本精神、规范表述、专有概念等方面探寻二者之间的契合之处，并理出民事诉讼诉法与民法典全方位协调对接的基本理念与方法，以期对民事诉讼法的修改提供些许参考。

关键词：民事诉讼法；民法典；协调对接

9.论民法典诉讼时效制度在民事案件审理中的适用

作者：李敏（山东省东营市中级人民法院民三庭）

内容提要：为适应新发展阶段加强产权保护的社会需要，诉讼时效制度的价值重心已从宏观秩序维护转向民事主体权益保护。综合目的、历史、体系等整体解释方法，诉讼时效制度的保护对象是义务人因时效期间经过形成的认为权利人不再主张权利的合理信赖利益。在民事案件审理中，应当将时效期间届满权利人怠于主张权利，作为义务人时效抗辩成立的形式要件，将义务人形成合理信赖利益作为实质要件，从而确立“权利人怠于主张权利＋义务人合理信赖”为内容的“双要件”裁判规则。

关键词：诉讼时效；合理信赖；形式要件；实质要件

【在线诉讼问题研究】

10.人民法院在线诉讼中数据安全风险的反思与防控

作者：刘畅（天津市红桥区人民法院）

内容提要：在线诉讼过程中法院不同程度地存在依赖外包科技公司提供智能化数据信息服务的情况，科技公司借机获取更多诉讼数据与当事人信息，由此引发公众对法院案件数据信息与诉讼参与人个人信息安全性问题的担忧。法律及司法解释关于在线诉讼中法院数据信息保护的内容较为原则性和倡导性，难以回应当前在线诉讼中亟须解决的安全风险问题。法院在线诉讼数据安全环境呈现平台外包化、数据共享化和网络联通化的特征，在数据收集、应用、公开等环节均不同程度地存在风险，其原因包括部分法院重业务轻技术、在线诉讼规则不明、信息化人才缺失造成运维能力配置不齐等几个方面。可从提高外包水平、完善数据安全、培养复合人才、细化平台规则等方面探寻化解在线诉讼平台数据安全风险的防控路径。

关键词：在线诉讼；数据风险；防控路径

【刑事司法】

11.高空抛物罪的实践审视与疑难探究

作者：吴允锋、吴祈泫（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：高空抛物罪所保护的是与不特定对象的人身财产安全相关联的社会秩序，定性时应坚持具体危险犯的解释思路，结合特定情形判断行为的社会危害，并发挥“情节严重”限缩犯罪圈的功能，以实现合理审慎入罪。在构成要件要素方面，应当以相对高度对“高空”进行实质认定，将“抛”理解为有意引起物体掉落的行为，从物体致害可能性出发，对本罪所包含的物品进行分级分类考量。在体系性解释上，高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪、侵犯公民人身财产类犯罪、寻衅滋事罪等具有竞合关系，应根据高空抛物行为侵犯的法益，结合主客观方面，对罪名进行统筹和界分。

关键词：高空抛物罪；法益；情节严重；构成要件

12.庭审翻供问题研究

作者：冯丽萍（山东省高级人民法院刑二庭）

内容提要：庭审翻供往往导致庭前供述与当庭供述不一致而延长审理周期，因此应注重讯问程序的合法性、讯问笔录的规范性，根据翻供的内容对被告人供述与辩解进行综合审查判断予以认定。为预防翻供发生及有效应庭审翻供，司法人员应始终坚持证据裁判、无罪推定、居中裁判等诉讼理念，持续推进以审判为中心的诉讼制度改革，强化庭审中心地位。在配套措施和规范层面，要完善同步录音录像制度、讯问时律师在场制度、确立沉默权规则等。

关键词：庭审翻供；口供审查认定；证据裁判

【司法综合】

13.判决理由遮断后诉的实践思考及认定路径

作者：费鸣、杨兴龙、徐丹阳（上海市第二中级人民法院审委会、民事审判庭，华东师范大学法学院立法学与法治战略研究中心，上海市虹口区人民法院）

内容提要：以裁定方式驳回当事人起诉，是法院在认定当事人的起诉属于重复起诉后通用的裁判方式，这其中涉及如何认定重复起诉的问题。传统理论认为只有针对诉讼标的的判决主文才可以产生遮断后诉的效果，即只有针对判决主文内容另行起诉属于重复起诉。为维护生效判决的稳定性，应当适度允许判决理由产生遮断后诉的拘束力。《民诉法解释》第247条为判决认定重复起诉提供了规范依据，在适用中应对“诉讼标的”作出相对扩大化的理解，对后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的判断可借鉴“争点效”理论。在一定情况下，诉的利益与诚信原则也可成为认定重复起诉的参考因素。

关键词：判决理由；重复起诉；诉讼标的；既判力；争点效

14.法院诉讼服务中心公共法律服务功能优化研究

——基于组织效率边界分析

作者：宫凡舒（山东省威海市中级人民法院）

内容提要：较之公共法律服务中心功能边界窄化困境，因有限司法资源无力承担诉讼服务边界过度拓展导致的成本追加，深烙组织机构驱动模式的诉讼服务中心应警惕边界泛化风险。法院诉讼服务中心可以组织效率边界理论为指导，探索与其他机构如公共法律服务中心的协同机制。在实证分析的基础上，吸纳样本先进要素并修正实践偏差，以一体化数据共享平台为核心，从法律触达的三个层级分别细化协同事项及协同路径，通过公共法律服务合力提升纠纷避免、纠纷控制功能，以有效缓解诉源扩张与司法资源有限的结构性矛盾，实现法院诉讼服务中心公共法律服务功能升级。将法治思维和能力渗透至社会治理末梢，助力新发展阶段国家治理能力现代化。

关键词：法律触达；诉讼服务中心；公共法律服务；组织效率边界

15.民间借贷行为可税性研究

作者：殷勤、张娟娟（江苏省南通市中级人民法院行政审判庭）

内容提要：最高人民法院通过“陈建伟案”，对税务机关的税收核定权、交易定性、滞纳金征缴等问题提出审查思路，并对税法实质主义的适用提供了司法评判标准。民间借贷行为一般具有人身和社会属性，特殊情形下也具有资本属性，对民间借贷较大金额利息收入征缴税款，宜坚持税收公平原则并保持谦抑。税务机关宜结合借贷当事人之间的关系、借贷的性质和用途、借贷金额与利息金额的大小、出借资金的来源等情况，综合判断是否符合法定的纳税条件，并衡量税收的行政效率与经济效率。同时，税务机关经调查未发现纳税人存在偷税、抗税、骗税情形，而仅系纳税义务人对相关法律关系的错误理解和认定的，税务机关在按实质课税的同时不宜一律征缴滞纳金。

关键词：民间借贷；税收核定权；经济实质；实质课税

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