《山东法官培训学院学报》2022年第1期要目

法研在线 2022-10-05

《山东法官培训学院学报》2021年第6期要目

《山东法官培训学院学报》2021年第5期要目

《山东法官培训学院学报》2021年第4期要目
《山东法官培训学院学报》2021年第3期要目
《山东法官培训学院学报》2021年第1期要目《山东法官培训学院学报》2022年第1期要目

【专家论坛】1.劳动关系的识别标准和处理思路王永起（1）【专栏：社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理研究】2.社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理之识别程序构建刘文娟（26）3.社会主义核心价值观渐进式融入民事裁判说理的三个维度王兴安、林思婕（38）4.社会主义核心价值观融入裁判说理之现实困境及纾解许志华（53）【类案检索与类案同判】5.类案检索中“不宜参照”案例的认定及其退出机制构建毛琳（64）6.民事案件当事人类案检索报告：开示、抗辩、采用规则之构建徐力英、吴佳乐、陈栎桦（80）7.类案检索系统的应用现状与优化进路谭小彤、庞丽（93）【《民法典》的理解与司法适用】8.个人生物识别信息保护的消费民事公益诉讼救济路径探析陈东强（105）9.保理交易中保理商义务探析刘成安、陈泓文（118）10.价金担保权优先顺位的司法适用郑思清（131）【司法综合】11.行政非诉执行案件中执行和解的适用及其边界陈明、王建（144）12.法院司法技术工作的模式变革、现实困境及其出路探究庞绚（156）13.案件权重测算的现状考察与机制重塑宋仕超、孙子涵（166）【调查研究与案例评析】14.私募基金类案件的审理难点与裁判思路潘娟、刘欢（178）15.分公司员工被总公司通过人事代理委托给第三方情形下劳动关系的认定荣明潇（190）

【专家论坛】

1.劳动关系的识别标准和处理思路

作者：王永起（山东省高级人民法院审判监督三庭）

内容提要：我国劳动法作为社会法，其调整对象是劳动关系，而我国现行劳动立法并未对劳动关系的概念及法定要件作出明文规定，使得劳动争议案件司法审判工作中，不仅当事人之间，而且不同法院之间在确认劳动关系诉讼中，对劳动关系的识别标准产生不同的理解和认知，类案不同判的问题比较突出。本文依照我国现行劳动立法的精神，结合劳动法学最新研究成果，及多年来审理劳动争议案件的实践经验，对当前确认劳动关系争议面临的主要问题、劳动关系的一般判断标准、劳动关系与相近法律关系的界限及确认劳动关系诉讼中部分疑难问题的处理进行了研究。

关键词：劳动关系；识别标准；法律关系界限

2.社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理之识别程序构建

作者：刘文娟（江西省南昌铁路运输中级法院综合审判部[民事]）

内容提要：社会主义核心价值观作为善意文明之柔性价值，将其融入裁判文书说理是法院实现司法政治功能的重要途径。然而司法实践中融入核心价值观裁判说理案件的识别程序缺失让法官陷入“纠结说与不说”“为说而说”的困境，重点识别与审判监督的无序衔接，亦导致融入社会主义核心价值观裁判说理失之于粗、浅、宽。故从融入社会主义核心价值观裁判说理重点案件的识别样态出发，追问识别困境之源，引入可视化识别模式，科学制定识别清单，探索识别路径程序，以期最大限度在司法裁判中弘扬和培育社会主义核心价值观。

关键词：社会主义核心价值观；释法说理；审判监督

3.社会主义核心价值观渐进式融入民事裁判说理的三个维度

作者：王兴安、林思婕（福建省厦门市同安区人民法院立案庭）

内容提要：核心价值观，承载着一个民族、一个国家的精神追求，体现着一个社会评判是非曲直的价值标准。2006年10月11日以来，社会主义核心价值观体系便开始了“理念整合—立法嵌入—司法融入”的历史进程，最高人民法院为核心价值观落地更是发布诸多配套措施。但实务中，核心价值观融入文书说理却遭遇阻塞，呈现公共政策与判决说理“水土不服”之恙。通过从法官侧与文书侧对社会主义核心价值观融入说理进行实践检视，发现社会主义核心价值观融入说理存在引据渊源贫瘠与裁判者的理解错位或偏见两方面制约因素。针对于此，提出了从“由内而外”“自下而上”“从高到低”三个维度推进社会主义核心价值观渐进融入民事裁判说理。

关键词：社会主义核心价值观；法律修辞库；民事裁判

4.社会主义核心价值观融入裁判说理之现实困境及纾解

作者：许志华（浙江省海宁市人民法院盐官法庭）

内容提要：裁判不说理、说理简单是司法裁判被诟病已久的问题。社会主义核心价值观融入司法为裁判说理提供了新的路径选择。然而，受实证主义法律思维的影响，民事诉讼中规则崇拜主义、诉讼竞技主义倾向使得裁判者对于规则以外的核心价值观有着天然的直觉鸿沟；同时受制于积极法民关系的现状，裁判者对于关涉道德的社会主义核心价值观往往表现出趋利避害心理态度；加之案多人少的司法困境及对社会主义核心价值观融入司法的误解，司法实务中社会主义核心价值观融入裁判说理常呈现说理保守、刻意说理、混乱说理的无奈现状。因此，对于利用社会主义核心价值观进行裁判说理还需从法官内生动力角度入手，沿着“司法转译—大前提证成—小前提证成—司法调和”的现实路径步步完善。

关键词：核心价值观；裁判说理；规则崇拜；司法转译

5.类案检索中“不宜参照”案例的认定及其退出机制构建

作者：毛琳（北京市怀柔区人民法院审判管理办公室[研究室])

内容提要：与类案检索在法院内外引发的“火热”关注形成鲜明对比的是，　其在司法实务中的应用“遇冷”，法官“不愿检索”“不敢检索”“不善检索”现象普遍，使该制度呈现“冰火两重天”的运行态势。内心排斥与制度要求的矛盾直接催生了规避检索、选择检索、机械检索、隐性检索等诸多实践乱象，为引发“多数人的错误”埋下隐患。通过追根溯源，发现法官对类案检索反应冷淡的根源在于类案检索平台尚未实现从裁判文书公开平台向案例资源提供平台的彻底转型，供给侧方面案例质量参差不齐导致法官“不敢检索”，而“不敢”催生“不愿”，“不愿”引发“不善”。改变这一恶性循环的釜底抽薪之策在于提高检索案例库质量，将“不宜参照”案例从库中及时剔除，形成“案例资源质量提高—检索动力增强—检索技艺增进—司法质效提升”的良性发展态势。

关键词：类案检索；“不宜参照”案例；案例退出机制

6.民事案件当事人类案检索报告：开示、抗辩、采用规则之构建

作者：徐力英、吴佳乐、陈栎桦（浙江省宁波市鄞州区人民法院审判委员会，浙江省宁波市鄞州区人民法院审管办[研究室]，浙江省宁波市鄞州区人民法院行政庭综合审判庭）

内容提要：类案检索机制已作为统一法律适用、解决法律分歧的必要手段引入审判实践，但对于当事人是否需要提交类案检索报告、如何提交、如何审查采用等却缺乏制度规范。结合当前审判实践中当事人提交类案检索报告的无序状态，以当事人主导的协同主义诉讼模式、判例制度、证据规则等作为逻辑起点和理论依据，构建当事人类案检索报告机制的基本原则应以当事人检索为主导、以法官释明为补充，并进一步建构当事人类案检索报告的提交规则、开示规则、抗辩规则、审查规则以及采用规则，完善我国当事人提交为主、法官检索为补充的类案检索报告制度。在满足当事人对案件的参与感、获得感的同时，使类案检索　报告的作用得以发挥。

关键词：类案检索；民事类案；证据开示；当事人

7.类案检索系统的应用现状与优化进路

作者：谭小彤、庞丽（广西壮族自治区南宁市江南区人民法院）

内容提要：近年来，类案检索备受关注但整体利用低效，存在数据真实特征模糊、脱离法学理论和法律思维、检索供需不平衡等问题。从大数据理论视角，结合法学理论和计算机技术，可以优化进路：在本体论层面强调重视裁判数据准确性、兼容性、可变性的“3C”特性；在认识论层面，为对符合“3C”特性的数据进行有效表示、提取、导出，建立以专用法律词库为基础的案情要素识别模型、深化NLP与OCR技术应用及设计内容导出有侧重点的检索结果；在方法论层面，建立JEC复合型人才结构研发团队、难案收录扩大化与裁判规则抽象化、明确类案效力等级与冲突处理规则。

关键词：类案检索；大数据；人工智能；裁判文书

8.个人生物识别信息保护的消费民事公益诉讼救济路径探析

作者：陈东强（山东省高级人民法院民一庭）

内容提要：随着网络信息技术的迅速发展，加强公民个人生物识别信息保护已经成为当前人民法院审判工作的一项重要课题。由于涉及大数据经济发展、人格权保护、社会管理等多方面因素，不同领域对个人生物识别信息保护程度存在一定区别。从权利保护的角度分析，在消费领域开展个人生物识别信息保护既存在紧迫的现实需求，也有比较充分的法律依据。基于消费者私益诉讼、行政管理等救济措施的局限性，结合大数据背景下公民个人生物识别信息呈现出的集合性、公益性，消费民事公益诉讼是保护此类权益的应然选择。为充分发挥该类诉讼的功能作用，需要从明确功能定位、扩大主体范围、改革证据制度、规范损失赔偿、构建综合体系等方面进行探索完善。

关键词：个人生物识别信息；个人信息权；消费民事公益诉讼；诉讼程序定位

9.保理交易中保理商义务探析

作者：刘成安、陈泓文（山东建筑大学法学院企业合规与企业拯救法律研究所，山东建筑大学法学院）

内容提要：作为《民法典》唯一新增的有名合同，保理合同法律关系备受司法实务界关注，各方当事人的基础权利义务自然成为讨论的基础性命题。作为从事金融业务的专业机构，保理商在审核义务方面也应有别于其他普通商事主体，但是《民法典》并未对保理商应负何种义务作出明确规定，这就导致司法审判可直接依据的“点对点”法律条文缺失。实务界沿用多年的习惯性做法，倾向于参照应收账款质押模式认定保理商的义务外延，但这两种法律关系实质并不相同，相似的标准并不能解决裁判文书的说理依据。以法律沿革与司法实践为基础，明晰保理商义务内涵，有利于促进保理合同纠纷得到公平合理的解决，也有利于通过司法审判形成规则指引，促进保理业的发展。

关键词：保理交易；保理商风险防范；保理商基本义务

10.价金担保权优先顺位的司法适用

作者：郑思清（广东省深圳深汕特别合作区人民法院）

内容提要：价金担保权又称超级优先权，优先顺位是其核心要义。价金担保权虽然在域外有广阔的实践空间，但在我国系民法典新设制度，尚无成熟司法实践予以支撑，现行法律也存在诸多未尽之处。取得价金担保权的先决条件是自动产交付之日起十日内完成登记，该交付应当包括现实交付和观念交付两层意蕴，“完成交付”应当奉行客观标准，即以客观第三人可感知为视角，评判交付是否完成。基于工程款优先受偿权源自于保障工人劳动债权之目的，结合劳动债权对生存权的意义以及法定权利优于意定权利之原理，工程款优先受偿权应优先于价金担保权而受偿。鉴于民法典对保留所有权功能的调整，价金担保权应优先于保留所有权，但是当保留所有权满足价金担保权设立要件时，此时形成的两种价金担保权竞合，应参照登记顺序之先后认定优先权。

关键词：价金担保权；优先顺位；交付登记；工程款优先受偿权；保留所有权

11.行政非诉执行案件中执行和解的适用及其边界

作者：陈明、王建（山东省济南市中级人民法院执行二庭，山东省济南市天桥区人民法院执行指挥中心）

内容提要：行政非诉执行和解制度是立法过程中的一项制度创新，体现了现行立法非强制性的发展趋势和人文精神，对于破解行政非诉执行案件执行难问题、缓和行政机关和行政相对人的对抗情绪、提高行政机关执法水平都具有十分重要的意义。我国现行立法虽然并未明确规定行政非诉执行和解制度，但是随着“服务型行政”理念被广泛认同以及司法ADR在行政非诉执行领域的深度运用，建立行政非诉执行和解制度已经具有坚实的理论和实践基础。基于行政非诉执行案件自身特性，探究行政非诉执行和解适用条件和运行规则，明确行政非诉执行和解制度严格依法适用，避免制度异化导致法院干扰当事人意思自治以及行政机关滥用职权。

关键词：行政非诉执行；执行和解；替代性纠纷解决机制

12.法院司法技术工作的模式变革、现实困境及其出路探究

作者：庞绚（山东省济南市市中区人民法院立案庭）

内容提要：自从法院的司法技术工作由“鉴定化”到“去鉴定化”的模式变革以来，司法技术工作逐渐失去了强势地位，相比审判工作而言，有被边缘化的倾向。工作资源匮乏、功能僵化及制度供给不足的“三重困境”也已经显现。为走出困境，应当重视法院司法技术工作人才培养、储备和使用，合理配置工作资源；激发司法技术工作能动性，择机尝试“技术司法”；加强制度供给，切实解决人民法院对外委托司法鉴定中出现的现实问题。

关键词：司法技术工作；资源配置；技术司法

13.案件权重测算的现状考察与机制重塑

作者：宋仕超、孙子涵（山东省临沭县人民法院执行局，青岛大学法学院、山东省莒南县人民法院）

内容提要：构建科学的案件权重测算机制，对于准确评估案件复杂程度，　客观评价法官绩效具有重要意义。现有案件权重测算模式的测算内容单一，测算方式简单，囿于测算要素的多样性、可变性、抽象性特征，难以对案件实现全要素动态测算，测算结果的公信力不强。借助经济学原理，可从供需关系、供需结构、供需平衡、供需变动四个维度，以供需理论测算案件权重的可行性，内部机制从“基准案件”选择、“初始权重值”设定、权重值调整、权重值应用等方面，构建新型测算模型；外部机制从人力资源、“生产资料”“生产关系”等方面，构建与测算配套的供给侧环境。

关键词：案件权重测算；供需理论；法官绩效考核

14.私募基金类案件的审理难点与裁判思路

作者：潘娟、刘欢（济南铁路运输中级法院民庭）

内容提要：私募基金纠纷作为新兴金融商事案件类型之一，专业性强，审判结果往往关系到金融秩序的稳定与金融风险的防范。当前，审理此类纠纷面临有效依据不足，当事人不当行使诉权、举证能力不足，特殊情形下，私募基金纠纷还涉及到刑民交叉问题，因而亟待更精准的裁判考量。为促成个案公正与裁判尺度的统一，应明确请求权基础与归责原则，合理分配举证责任；在认定管理人赔偿责任时需审查不同阶段合同分配的权利义务，分“条件关系”和“相当性”两阶段判断因果关系，厘清实际损失；确定托管人及其他被告赔偿责任是否成立及范围的判断规则。

关键词：私募基金；适当性义务；忠实勤勉义务；举证责任

15.分公司员工被总公司通过人事代理委托给第三方情形下劳动关系的认定

作者：荣明潇（山东省淄博市中级人民法院审判委员会）

内容提要：在工伤行政确认案件中，劳动者虽实际在依法取得营业执照的分公司工作，但总公司将其分公司员工的工资发放、社保缴纳等事项通过人事代理服务合同委托给第三方公司，并将上述费用汇给第三方公司后，再由第三方公司以自己名义为劳动者支付工资和缴纳社保，这种情形显然与《劳动合同法》所规定的劳务派遣具有本质区别。即总公司只是出资将其员工的工资发放和社保缴纳委托给第三方代办，而非进行法律意义上的劳务派遣。在此情况下用人单位即分公司抗辩劳动者与其为劳务派遣关系而与第三方公司系劳动关系的，人民法院不予支持，并且应认定分公司作为用人单位与劳动者存在劳动关系。

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