《财经法学》2022年第6期要目

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来源：财经法学

《公司法》修改背景下股东表决权不统一行使规则

李建伟

中国政法大学民商经济法学院教授

林树荣

中国政法大学民商经济法学院硕士研究生

【内容提要】股东表决权的不统一行使是实现股东利益、平衡公司各方主体利益与彰显公司正义的可行进路。我国《公司法》未明文规定该制度，学界争议不断与商事实践的混乱无章已凸显负面影响。以表决权为中心的股权权能或利益分离框架，以及以意思表示为中心的组织法思维为此提供了绝佳的理论分析框架。表决权内外价值二分视角、股东异质化与利益多元化、公司正义的维护以及中国公司治理的文化拘束等验证了确立该制度的必要性。股东表决权不统一行使的公司法规范设计应当考虑资格条件、适用范围、行使程序与效果等具体事项，区分公司类型以选定合适的入法进路；电子通信制度的引入能够消减不统一行使表决权制度所嵌套的负面影响。总之，股东表决权不统一行使的入法进路，应当于增强规则可操作性与消减规则负面影响之间取得平衡，以实现股东表决权行使方式变革的理念更新与制度调适。

【关键词】股东表决权  不统一行使  分离原则  公司正义

证券虚假陈述中因果关系认定与损害赔偿数额计算的日本模式

——以东芝案为例

朱大明

东京大学法学政治学研究科教授

【内容提要】在虚假陈述民事赔偿制度中，因果关系的认定与损害赔偿数额的计算是其中最核心的问题。我国法制度中的基本立场是严格区分交易因果关系与损失因果关系，力求精确计算损害赔偿数额。但是由于虚假陈述本身所具有的高度复杂性，从结果上来说事实上存在许多的不确定性。日本法从理念上与我国存在巨大不同，在因果关系的认定以及具体损害赔偿数额的计算上大量采用了推定的方式，从某种意义上来讲，可以说牺牲了精确性、提高了制度的效率。发生在2015年的东芝虚假陈述案是日本近年来发生的一起具有重大社会影响的案件。2022年3月福冈地方法院对东芝公司虚假陈述案做出的判决非常立体地呈现出日本虚假陈述民事赔偿制度的立法理念与具体的法制度，为我国在虚假陈述民事赔偿的相关问题的处理上提供一个全新的视角。

【关键词】虚假陈述  因果关系认定  日本金融商品交易法

虚假陈述中介机构连带责任

的检视与改革

任孝民

北京大学法学院博士研究生

【内容提要】由监管主导的现行《证券法》对中介机构民事责任的配置主要基于监管政策目标考虑，即确保投资者充分获赔、威慑阻遏欺诈，但《证券法》简单刚性的连带责任规定对司法环节关注不足；法院处在监管导向的法律规定与自身“公平合理分配责任”的角色要求的拉扯困境中，开始在个案中尝试限缩连带责任给中介机构带来的过大风险敞口。中介机构连带责任之赔偿与阻遏功能设想存在问题：完全赔偿的价值导向有其视野局限，而通过连带责任最大化投资者赔付存在系统性的激励扭曲问题，影响市场稳健性；威慑阻遏功能在故意、明知与过失情形下的实现路径不同，连带责任的探查激励效果有情形局限。未来应修改《证券法》，剥离中介机构民事责任上的过度监管目标考量，回归司法裁判视角；结合侵权责任原理，分类限缩连带责任的适用，引入比例责任、修正的连带责任等多样化的责任形态与赔偿分摊安排，满足法院避免中介机构过责失衡的规则需要。

【关键词】虚假陈述  中介机构连带责任  比例责任完全赔偿  阻遏预防

国有企业走出公司法的新路径：

以《国有资本投资运营公司法》建构为核心

王鹤翔

西南政法大学经济法学院博士研究生

【内容提要】在《公司法》修订的背景下，学界已经意识到对国有企业施行公司制改革并不等同于国有企业必须接受《公司法》的调整，反而应当借助设立特别法的方式将国有企业剥离出《公司法》的调整范围。这类“剥离说”是对于传统的“商事公司说”矫枉过正的反思，但在立论基础上同样陷入与传统观点类似的“从属性出发”建立国有企业与公司种属关系的主观性路径，且与我国的历史实践相违背。在借助法律形式主义与法律工具主义、法律权威与政治权威之间关系演变的分析再度得出剥离国有企业的必然性后，对代表性剥离方案进行系统地审视，发现《公共企业法》方案未能与“国有企业过度商事化”的问题相匹配，无法“撩开国有企业的商事面纱”；而《国有公司法》方案则因国有公司概念的解读困境，不能满足立法中对核心概念的规范性需求，并且可能在立法后对国有企业的国际法地位与公司制改革成果产生不利影响。为实现对传统观点、《公共企业法》方案与《国有公司法》方案的超越，提出以《国有资本投资运营公司法》的建构为核心的全新剥离路径，进而以投资公司与运营公司制度的分立为基本架构，逐次明确各主体间的法律关系、两种公司的权限范围及其治理结构，并借此立法契机初步展望国有资本监管权与国有资本所有权的分离。

【关键词】国有企业  公共企业  国有公司  公司法  国有资本投资运营公司

互联网不正当竞争类型化条款

司法适用的反思与纠正

黄军

青岛大学法学院讲师

【内容提要】互联网不正当竞争类型化条款在制度供给层面顺应了互联网领域竞争行为的规制需求。该类型化条款在司法运行层面主要有“独立适用”“二元并存适用”“三元混合适用”三种模式。司法实践中，现有类型化条款在规范适用结构上面临“泛化”与“虚化”困境，在规范适用逻辑关系上呈现明显对立性，在规范适用构成要件解析上缺乏一致性。寻求互联网不正当竞争类型化条款司法适用的优化可从三方面着手：一是通过明确兜底条文适用解释的同质性、厘清列举条款适用对象的指向性以及凸显宣示条款适用功能的区分性，明晰不同规范适用的具体定位；二是采取“二元协作评价路径”以厘定类型化条款与一般条款的外部逻辑关系；三是构建起“前置的竞争关系十合法的竞争利益＋特定的竞争行为十多元的竞争损害十合理的竞争抗辩”的统一规范要件适用程式。

【关键词】反不正当竞争法  互联网不正当竞争  类型化条款  一般条款

限制数据抓取行为的违法性认定

——以美国干扰侵权理论为视角

高建成

南京大学法学院博士研究生

【内容提要】面对限制数据抓取行为的违法性认定难题，美国判例实践运用干扰侵权理论予以应对，通过行为对合同关系的损害结果征引行为的违法性。在干扰侵权理论的分析模式下，原告应就行为人对合同或预期合同关系的知悉、故意实施干扰行为、导致合同或预期合同关系中断、产生实质损害结果举证，被告需以正当理由进行抗辩，而法院以此为基础进行利益衡量。该理论及判例实践对我国司法实践具有借鉴意义：第一，可将合同及预期合同作为反不正当竞争法所保护的法益，避免在数据、产品服务上创造新的权益，实现司法审慎。第二，个案裁判中应关注客观层面的实质损害证明，并且着重考察行为人的主观意图，综合行为人对已存在的合同的认知情况、行为所涉的数据类型、双方商业模式、协商过程等证据，并结合正当性抗辩进行判断。当行为人限制他人的数据抓取旨在实现纯粹侵害他人的恶意而非为正当利益时，宜认定为不正当竞争行为。

【关键词】限制数据抓取  不正当竞争  干扰侵权  合法商业目的

全球数据治理的DEPA路径

和中国的选择

 靳思远

上海交通大学法学院博士研究生

【内容提要】随着数字科技的发展，数据已成为各国的基础性、战略性资源。各国对数据资源的争夺日趋激烈，数据跨境流动等议题成为国际关注的焦点。由于数据兼具财产利益和人格利益属性，各国治理数据的理念存在分歧，目前数据的全球治理框架尚未形成。《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）是全球首个针对数字经济而制定的专项协定，在数据议题上主要借鉴了美式数字规则并采用了灵活的模块式框架，反映了新加坡等中小国家在数字治理方面的诉求，相较传统综合性的贸易协定更具时代性、灵活性和可扩展性。从中国正在构建的数据出境评估体系来看，中国国内数字规则与DEPA等高水平国际数字规则之间存在一定的张力。中国申请加入DEPA有利于促进本国数字经济发展和国际合作，提升数据治理水平，进一步扩大中国在全球数据治理中的话语权。

【关键词】DEPA  数字经济  全球数据治理

自由贸易协定金融信息传送规则构建

马光

浙江大学光华法学院副教授

卜小翠

浙江大学光华法学院硕士研究生

【内容提要】在国际贸易法框架下，金融信息传送规则中最核心的“金融信息传送”条款源起于乌拉圭回合一揽子协定中《关于金融服务承诺的谅解》中的“信息传送和信息处理”条款，后在各FTA中也相继出现。数字经济背景下，对跨境数据流动规制的关注开始集中于电子商务和数字贸易领域，“金融信息传送”条款也因此在近年来的FTA中被电子商务或数字贸易的跨境信息传送规则所吸收。然而一体化规制方法仍然存在许多基础性问题待解决，应当谨慎看待。现阶段，“金融信息传送”条款已经发展出了“金融信息传送自由原则十个人数据、个人隐私、个人记录和账户机密性例外十有限度的监管例外”的基本结构，并在数据本地化问题下衍生出了“金融服务计算设施所在地规则”。中国应在坚持数据主权立场的基础上，升级FTA金融信息传送规则，从国际规则遵守者向国际规则制定者转变，以期维护本国在金融服务领域和数字科技领域的进攻利益。

 【关键词】跨境数据流动  金融信息传送  FTA金融信息传送条款  金融数据出境

元宇宙的法律难题

著者

萨法里·卡西亚安托

蒂尔堡大学经济与法律研究中心研究员

穆斯塔法·基林茨

德国奥托贝森商学院助理研究员

译者

郑志峰

西南政法大学民商法学院副教授

罗有成

西南政法大学网络空间治理研究院助理研究员

【内容提要】在社交媒体巨头的首席执行官宣称元宇宙将成为继互联网之后的下一个大事件后，元宇宙获得了良好的发展势头。虽然目前还没有统一、共识性的元宇宙定义，但对元宇宙的共同理解是该概念结合了IoT、AR、VR、XR和3D技术。元宇宙蕴含巨大的市场资本和经济潜力，因此，讨论元宇宙的法律含义至关重要。本文是第一篇以恰当的方式阐述元宇宙的法律难题的文章。它包括对一般物权法和知识产权法的讨论，以及是否已经到了需要制定“虚拟财产法”的时候。它还讨论了隐私和数据保护、合同法、网络安全和网络攻击、货币和支付系统法、虚拟资产法规、税法、反洗钱法和了解客户规则，以及刑法等其他法律问题。元宇宙创造了一个现实世界法律可能难以适用的新空间。因此，元宇宙破坏了法律权威的“传统主张”、扰乱了尊重法治的需求。然而，将现实世界的法律适用于元宇宙仍然是可能的，但有局限性。当在元宇宙实施现实世界的法律时，这种局限性就会具体地表现出来。

【关键词】元宇宙  法律难题  虚拟世界  货币法  支付系统法

合伙合同的四个维度

周江洪

浙江大学光华法学院教授

【内容提要】作为《民法典》新增的典型合同，合伙合同具有异质性。作为法律行为，共同行为的特性决定了意思表示瑕疵导致的法律行为撤销、无效，在合伙合同领域具有特殊性。作为合同，合伙合同并不具有典型双务合同交换性的特点，合伙人之给付乃是统合给付，排除同时履行抗辩权、不安抗辩权、风险负担规则以及债务不履行解除制度的适用。作为典型合同，合伙合同规范在共同事业目的型合同及当事人三人以上的合同类型中的典型合同功能有待挖掘。作为组织型契约，合伙合同明显有别于交易型契约，当事人之间的相互协作、相互信任引发的、关涉组织的持续性、独立以及自律性的合同权利义务体系有待进一步完善。合伙合同的上述特质，亦凸显《民法典》合伙合同规范在法律行为相关规则适用、双务合同相关规则适用的排除方面，在入伙、除名、退伙等组织性规则建构方面仍然存在不足。

【关键词】合伙合同  法律行为  双务合同  典型合同  组织型契约

体系考量下管理人致受益人损害

的赔偿责任

冯德淦

华东师范大学法学院讲师

【内容提要】无因管理中管理人致使受益人遭受损害，受益人是否可以主张损害赔偿，以及对此是否需要进行减免，理论和实践颇有争论。从整体构造来看，管理人致害徘徊在合同规则和侵权规则之间，既可以按照债务不履行规则处理，也可以根据侵权规则规制。合同法中的无偿合同规则为一般无因管理提供了参照，侵权法中的正当防卫和紧急避险规则为紧急无因管理提供了参照，这两套规则遵循的是不同的损害赔偿理论，但是都呈现出减轻管理人责任的趋势。《民法典》对紧急无因管理下管理人致害予以了规定，但是却不恰当地排除了管理人一切过失责任，解释论上应对此进行限缩解释。就管理人责任减轻的路径选择，侵权法所采纳的责任承担构造模式更加具有弹性，解释论上应当予以遵循，但是也不能忽视合同法路径的作用。就管理人责任范围，应当综合考量遭受损害的利益性质、管理人的主观过错形态和实施管理时的紧迫程度等因素，在公平原则的指引下最终确定。

【关键词】无因管理  无偿合同  重大过失  责任减免  公平原则

动态质押设立中实际控制要件

的解释与适用

黄彦霈

中国社会科学院大学法学院博士研究生

【内容提要】浮动抵押的弊端决定了动态质押自其产生之时就附带着一种特有的价值判断:偏重对债权人利益的保护，保障其债权的实现。《民法典担保制度司法解释》第55条采用“实际控制”作为动态质押设立的要件，虽可能会与体系不相协调，但更多是源于功能主义的需要。第55条强调实际控制为占有的实质，提醒债权人注意排除出质人的干涉，避免债权人因误信占有的外观而遭受损害。实际控制要件更具有弹性与广泛的适用空间，其可以涵盖基于占有辅助而设立的动态质押。尽管实际控制要件较为抽象，但监管人的身份、质物的存放场所以及监管合同的约定都可以为实际控制的认定提供客观的依据。实际控制要件通常伴随监管人取得质物而满足，可在特殊情形下，二者也存在分离的情形，从而形成一个过渡区间。于该区间内，动态质押虽未设立，但为保护债权人的利益与合理信赖，法官应当参照适用浮动抵押规则。实际控制的证明责任会因举证的主体不同而呈现一定差异性，质权人、出质人和监管人应分别承担不同的证明责任。

【关键词】动态质押  实际控制  占有  功能主义

刑法中违法所得的泛化适用

及其纠偏 

李迎寒

华东政法大学刑事法学院博士研究生

【内容提要】实务界与理论界存在泛化适用刑法中违法所得的迹象，表现为涵摄内容的偏移化、与犯罪组成之物的混同化、关联填充的概括化，导致刑法没收范围内外失衡、案件定性失当等弊端。违法所得应解释为符合构成要件的刑事不法行为的直接所得与间接所得。经济价值属性决定违法直接所得作为危害结果时，相应的不法行为所侵害的法益应限定于交易秩序、公私财产权益。作为不当利益平衡措施的违法所得没收注重对受侵害法益的相对复原，由此决定了法益恢复论能为司法实践锚定违法间接所得的没收范围提供正当且有效的思维工具。合规范性的生产经营活动是对社会交易秩序的良性恢复，其投资收益部分不应予以没收，以同时实现契合利益衡量的评价效果。

【关键词】没收  违法所得  危害结果  法益恢复

敬爱的江泽民同志永垂不朽
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