《青少年犯罪问题》2022年第5期要目

《青少年犯罪问题》2022年第5期要目

【主题研讨：《反有组织犯罪法》的理解与适用】

1.《反有组织犯罪法》下软暴力的意涵解读与规范性限缩

徐岱、郑成杰（4）

2.监察机关处置反有组织犯罪介入机制研究

 钱松（15）

3.中国内地与香港反有组织犯罪立法的比较研究

梁涛（28）

【刑事法研究】

4.刑法分则中组织类犯罪既遂标准的厘定

赵拥军（38）

5.共同犯罪中从犯赔偿责任的厘定

——以非法集资犯罪为切入点 

王明森（50）

6.论我国缓刑撤销制度中“发现漏罪”的司法认定

张萌（62）

7.我国收买被拐卖的妇女罪刑罚设置之完善

卢勤忠、高艺尹（73）

8.少捕慎诉慎押“一体化”模型研究

王延祥（86）

9.国家介入的修复：刑事赔偿保证金制度的运行逻辑

向燕、杨雪艳、李光林（98）

【青少年犯罪研究】

10.我国专门矫治教育中的权力行使与权利保护之维

钱洪良、张缓缓（111）

【青少年法治】

11.代孕子女监护人确定路径的重置与展开

林洋、张淑雅（122）

12.教育价值的回归与实现：当前美国公立中小学教育惩戒实施探析

何树彬、孙嘉伟（135）

13.论中小学教育惩戒中的未成年人保护

陈波（150）

【主题研讨：《反有组织犯罪法》的理解与适用】
1.《反有组织犯罪法》下软暴力的意涵解读与规范性限缩
作者：徐岱、郑成杰（吉林大学）
内容提要：软暴力虽然通过司法解释续造的方式进入到了刑法体系当中，但其内涵依旧含糊不清，其与刑法现有相关概念间的关系亟待理顺。通过分析《反有组织犯罪法》的最新规定，可以明确软暴力彻底摆脱了与有形暴力间的关联，能够独立成为有组织犯罪的犯罪手段。基于概念创制的实际功用，可以得知软暴力既不是包含了威胁的上位概念，也不能与威胁等同视之，而是一种威胁所通告的恶害。软暴力作为类型化思维的产物，要想进入规范性概念的行列还为时尚早，目前仅能将其作为一种类型来加以把握，掌握其“能够产生心理强制力的滋扰”这一核心特征。在刑法的规范体系中，要想更好地发挥软暴力这一类型对司法机关的提示作用，则需要对其现有意涵进行限缩。具体而言，既需要将刑法已有的行为类型排除在软暴力的意涵之外，也需要依据其核心特征建构规范性的限缩规则。
关键词：扫黑除恶；反有组织犯罪法；软暴力；心理强制；意思决定自由
2.监察机关处置反有组织犯罪介入机制研究
作者：钱松（云南师范大学）
内容提要：《反有组织犯罪法》规定了国家监察机关介入反有组组犯罪工作。监察机关作为国家政治机关，在反有组织犯罪工作中既是一个参与者，也是一个监督者，和公安机关、检察机关和审判机关等国家机关处置有组织犯罪既有协同配合，也有行权逻辑不同等差异，其介入有组织犯罪的机制应建构在以涉有组织犯罪的公职人员为对象，规范行使监察权、反腐败和反有组织犯罪相结合的基础上。监察机关介入有组织犯罪处置的规范路径应针对有组织犯罪向基层政权渗透、“保护伞”问题突出等发展趋势展开，坚持预防为主、惩防并举的方针开展监督、调查和处置工作，将反有组织犯罪纳入到国家监察体系中。监察机关以国家治理体系和治理能力的现代化为目标，注重和公安机关、检察机关、审判机关等国家机关在实体和程序上的衔接，从“纪法衔接”和“法法衔接”等维度完善介入反有组织犯罪机制，实现有组织犯罪的综合治理，巩固常态化扫黑除恶专项工作的成果，拓展国家监察全覆盖的领域。
关键词：有组织犯罪；监察机关；监察权；监察监督
3.中国内地与香港反有组织犯罪立法的比较研究
作者：梁涛（北京师范大学）
内容提要：健全和完善的法律是治理有组织犯罪的有效手段，《反有组织犯罪法》是我国四十年间进行反有组织犯罪立法探索所取得的重大成果，开启了我国扫黑除恶常态化的新阶段。香港地区先后颁布了多部反有组织犯罪的法律和法规，其采用法律途径治理有组织犯罪的历史已逾百年，具有丰富的治理经验。通过对中国内地与香港反有组织犯罪立法的比较发现，在长时间的立法探索过程中，香港呈现出工具主义色彩，具有很强的时代烙印，中国内地则深受三次专项斗争的影响。此外，因对有组织犯罪的认识不同和秉持不同的犯罪治理理念，两地分别选择了单独立法模式与综合式立法模式。最后，迥异的立法观念进一步导致了两地在规制犯罪行为侧重点，刑罚以及涉案财产处置等具体立法内容上也有所不同。
关键词：三合会；反有组织犯罪；扫黑除恶
【刑事法研究】
4.刑法分则中组织类犯罪既遂标准的厘定
作者：赵拥军（华东政法大学、上海市徐汇区人民法院）
内容提要：组织类犯罪属于行为犯，但行为犯并非一着手实施即构成既遂。行为犯的处罚根据依然是与行为同时发生的结果，只是无需以侵害结果的发生为必要，但至少要发生构成要件结果的危险，否则就应以犯罪未遂论处。组织类犯罪的客观实行行为原则上既非单纯的组织行为，也非“组织行为”与“被组织行为”的简单叠加，而应考虑组织一词的文义解释，即将分散的人或事物系统化或者整体化，进而将“组织行为”与“被组织行为”作有机结合后的整体解读。组织类犯罪的既遂原则上不能以组织行为的实施为标准，但也无需等到“被组织行为”实施完毕，而应以构成要件说为基本标准，在个罪保护法益指导下，根据“被组织行为”是犯罪行为还是违法或一般行为为首要考量因素，设定宽严不同的标准，并根据被保护的法益内容和主体因素等作为例外考量因素，对个别组织类犯罪的既遂标准予以修正。
关键词：组织行为；行为犯；犯罪既遂
5.共同犯罪中从犯赔偿责任的厘定——以非法集资犯罪为切入点
作者：王明森（华东政法大学）
内容提要：共同犯罪人应当根据各自在共同犯罪中的作用和地位，分别承担相应的经济赔偿责任。非法集资犯罪中，要求从犯与主犯对投资人经济损失均承担连带赔偿责任的司法处置方式并不妥当。从犯与主犯承担不同的罪责，赔偿责任应与刑事责任保持协调。没收违法所得的刑法规定以及自身的法理内涵不能为连带责任提供内在依据。受制于刑法条文适用范围的限制，经济赔偿责任也无法为共同犯罪人承担连带责任提供外部支持。应扩张经济赔偿责任条款的适用范围，将民事侵权中的连带责任导入非法集资犯罪，为实施不同客观行为和具有不同主观罪过的共同犯罪人配置公平合理的经济赔偿责任。
关键词：共同犯罪；非法集资犯罪；违法所得；经济赔偿；连带责任
6.论我国缓刑撤销制度中“发现漏罪”的司法认定
作者：张萌（上海市静安区人民法院刑事审判庭）
内容提要：由于我国刑法以及相关司法解释未对撤销缓刑情形下发现漏罪的时间节点、主体、界定标准等作出细化规定，导致司法实践对于发现漏罪的认定还存在一些不同理解，从而直接影响到对被宣告缓刑的犯罪分子的实际处理。在行为人缓刑考验期开始前即发现的其他罪行，不属于我国刑法缓刑撤销制度中的“漏罪”。该种情形涉及刑事诉讼程序中管辖权移交的问题，不能适用《刑法》第77条第1款的规定撤销前罪缓刑并实行数罪并罚。在缓刑考验期满后发现漏罪的，不能撤销前罪缓刑并实行数罪并罚，只能对新发现的漏罪单独处理。《刑法》第73条第3款中的“判决确定之日”是指判决生效之日，缓刑考验期限开始起算之日应为缓刑判决生效之日。《刑法》第77条第1款中的“发现”应以侦查机关对漏罪立案侦查并将行为人确定为犯罪嫌疑人为标准。与在缓刑考验期限内犯新罪的情形有所不同，在缓刑考验期限内因发现漏罪撤销缓刑并实行数罪并罚时，仍然可以对行为人再适用缓刑。
关键词：缓刑考验期限；发现漏罪；撤销缓刑；数罪并罚
7.我国收买被拐卖的妇女罪刑罚设置之完善
作者：卢勤忠、高艺尹（华东政法大学，华东政法大学刑事法学研究院）
内容提要：学界关于是否需要修改收买被拐卖的妇女罪之刑罚存在较大争议。维持收买被拐卖的妇女罪之刑罚存在着收买被拐卖的妇女罪和拐卖妇女罪刑罚设置失衡，不贴合收买被拐卖的妇女罪之罪质特征等问题。我国当前收买被拐卖的妇女罪的刑罚设置难以实现良好的犯罪预防效果，通过分析对向犯理论，可以证明我国刑事立法提高收买被拐卖的妇女罪的刑罚存在必要性。此外，在全球刑法统一化格局下，收买类犯罪作为国际社会共同抵制的重要犯罪之一，我国刑法也可以借鉴和参考相关国际规范及各法域刑法规范，适当提高收买被拐卖的妇女罪之刑罚，并尝试分级处遇和增设罚金刑的刑罚设置。
关键词：拐卖妇女罪；收买被拐卖的妇女罪；对向犯；预防刑
8.少捕慎诉慎押“一体化”模型研究
作者：王延祥（上海市人民检察院第二分院研究室）
内容提要：构建少捕慎诉慎押“一体化”模型，应当在更新逮捕理念的基础上，通过“社会危险性”的审查和“逮捕必要性”的审视，防止构罪即捕；应当围绕轻微罪不起诉的基础法条和附条件不起诉、认罪认罚程序中的不起诉、当事人和解的公诉案件中的不起诉等关系法条，优化不诉裁量，避免有罪必诉；羁押必要性审查应统一归属于刑事执行部门，在办理申请取保候审、重新计算羁押期限、延长羁押期限案件中，应当同步进行羁押必要性审查，摒弃一押到底。
关键词：少捕慎诉慎押；一体化；逮捕理念；不诉裁量；羁押复审
9.国家介入的修复：刑事赔偿保证金制度的运行逻辑
作者：向燕、杨雪艳、李光林（西南政法大学、刑事法前沿理论与疑难案件研究中心，西南政法大学刑事法前沿理论与疑难案件研究中心，重庆市人民检察院）
内容提要：刑事赔偿保证金制度有利于贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，有助于提升司法为民的水平，化解社会矛盾纠纷；但在执行中也存在无法全面保障被害人权益，引发新的社会矛盾的风险。刑事赔偿保证金制度代表了一种国家介入修复的司法模式，其实质是将被追诉人事后积极补救的修复行为融入到社会危险性评价中，并运用实体法和程序法的从宽激励保障修复行为的履行。由于制度目标存在差异，赔偿保证金制度与认罪认罚从宽、刑事和解制度是紧密联系但相对独立的关系。应当合理设定案件范围和适用条件，确立风险评估机制、提存支取机制与促进双方和解机制，以实现少捕慎诉慎押，保障被害人合法权益并化解社会矛盾的目标。
关键词：少捕慎诉慎押；赔偿保证金制度；刑事和解；认罪认罚从宽
【青少年犯罪研究】
10.我国专门矫治教育中的权力行使与权利保护之维
作者：钱洪良、张缓缓（燕京大学法学院、燕京大学地方立法研究所，燕京大学地方立法研究所）
内容提要：对罪错未成年人进行专门矫治教育在少年司法领域、义务教育领域越来越受重视，从教育矫治的权力与罪错未成年人权利的关系来审视其发展过程，呈现出不同的阶段性特征，存在着公安、司法机关与教育行政机关权力混乱和罪错未成年人实体性和程序性权利保护不完善的突出问题。对此，检察机关应成为统筹行使权力的中心，在决定环节科学协调专门教育指导委员会中各组成单位的权力，厘清自身与公安机关的职责范围；在执行环节以保护处分为导向，积极探索罪错未成年人矫治的检校合作机制，主动融入其他五大保护体系，做到对未成年人矫治的综合保护，以检察监督带动整个未成年人程序参与权的实效性保障和实体性权利的保护。
关键词：罪错未成年人；专门矫治教育；权力行使；权利保护
【青少年法治】
11.代孕子女监护人确定路径的重置与展开
作者：林洋、张淑雅（西华大学，北方民族大学中华民族共同体研究基地）
内容提要：目前，代孕子女监护人的确定仍是以亲子关系为中心的亲属关系规则。该路径围绕亲子关系，维系血缘中心主义的地位，不仅无法适应多元化的生育实践现状，更无法实现未成年利益最大化。代孕子女监护人的确定路径需跳脱出亲子关系的束缚，从代孕子女利益最大化角度重新考量其监护人确定路径，优先以监护意愿为主线，将代孕当事人的经济条件和代孕子女的真实意愿作为辅助参考。在代孕当事人双方均无监护意愿抑或双方监护意愿冲突时，由法院等相关法定机关根据相关当事人的经济条件和代孕子女意愿综合确定代孕子女的监护人，并让其他非监护人的代孕当事人承担一定的监护监督义务和抚养义务，同时赋予其探望权，以保证代孕子女利益的最大化。
关键词：代孕子女；监护人确定；利益最大化；监护意愿
12.教育价值的回归与实现：当前美国公立中小学教育惩戒实施探析
作者：何树彬、孙嘉伟（华东政法大学）
内容提要：学校场域的惩戒充分体现了社会关切、控制与学生权利保护、发展之间的博弈过程。20世纪末期，美国公立中小学的教育惩戒实践在“零容忍”政策指导下排斥性日益凸显。在法治框架下，摒弃基于“问题”和“不足”的“刑事—司法”模式，美国公立中小学惩戒努力实现从“转移—控制”到“积极干预—促进”的教育价值回归。对问题行为的积极预防、构建教育惩戒实施的支持性、促进性配套政策和彰显公平正义的制度设计成为其核心特征。教育惩戒的实施不能脱离教育场景单独存在，而是嵌入于学校的整体育人过程。在具体实践中必须实现从单一惩罚到预防、干预、提升三者有机统一的转变，从单向强加、控制到多元主体良性互动的系统化、制度化、精细化实施。
关键词：美国；公立中小学；教育惩戒；教育价值；实现
13.论中小学教育惩戒中的未成年人保护
作者：陈波（华东政法大学）
内容提要：中小学生主要是未成年人，教育惩戒既是未成年人保护的手段，也可能会对中小学生产生负面影响。《中小学教育惩戒规则（试行）》贯彻执行了未成年人保护制度：教育惩戒的必要性原则要求学校和教师裁量是否需要对违规违纪的学生进行教育惩戒以及采取何种教育惩戒措施，避免了学校和教师滥用惩戒权，损害学生权益的情形发生；建立分级分类惩戒的制度，避免了对违规违纪学生惩罚过轻或过重的问题；规定了常见的体罚和变相体罚的具体方式和合法教育惩戒措施，为判定体罚行为确定了标准；规定了禁止学业惩戒，防止学生因学习成绩不佳而受到惩戒。为了在教育惩戒中更好地贯彻未成年人保护制度，应当将教育惩戒的相关规定纳入教育法典，同时在教育惩戒过程中，注重考查学生是否戒除了违规违纪行为。
关键词：未成年人保护；必要性原则；学业惩戒；分级分类惩戒；体罚研考生请注意！多省市发布2023年全国硕士研究生招生考试（初试）温馨提示
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