《当代法学》2023年第1期要目

《当代法学》2023年第1期目录

《当代法学》2023年第1期摘要

部门法前沿

体系化视野下《民法典》婚姻家庭编的适用

——兼论婚姻家庭编与其他各编的适用关系

作者：王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：婚姻家庭编进入民法典，与民法典各编构成了一个完整的体系。在适用婚姻家庭编的规则时，应当以体系化视野来观察和适用婚姻家庭编的规则。在内在体系方面，适用婚姻家庭编的规则应当全面贯彻民法典的人格尊严等价值；在外在体系方面，婚姻家庭编的适用应当保持与总则编、物权编、合同编以及人格权编等各编关系的协调，不能与民法典其他各编相互隔离，而应当把婚姻家庭法纳入民法体系之中。法典化就是体系化，婚姻家庭法入典后，已经与民法典其他编构成一个完整的逻辑体系，这在客观上也需要实现法律思维的转变，即从单行法思维转变为法典化思维。必须以体系化视野，准确适用《民法典》婚姻家庭编。

关键词：民法典；婚姻家庭编；体系化；内在价值

全过程人民民主的理论逻辑与宪法实现

作者：李忠夏，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：“全过程人民民主”是中国特色社会主义的政治发展道路，其实现需要借助于宪法的组织、程序和制度来完成。“全过程人民民主”作为一种理念，需依托于宪法所建构的制度来实现，同时，宪法的制度运行又要始终贯彻这一理念，理念与制度之间体现出一种交互影响的关系。“全过程人民民主”作为一种制度理念，与中国的传统以及近代中国所面临的国家建构问题密切相关，是一种将形式民主与实质民主融合在一起的民主理念，是民主理论在中国的创造性发展。结合中国的传统、宪法文本与政治现实，“全过程人民民主”的理论逻辑是与“社会主义”观念密切相关的民主理念，体现了最广泛的人民参与，将实质民主思维贯彻其中，并将形式民主、实质民主、政治集中、价值决断整合于全过程人民民主的链条当中。由此出发，才能理解我国宪法民主制度建构的规范本质，并在制度实现中切实贯彻这一新型民主理念。

关键词：全过程人民民主；民主集中制；二元民主结构；宪法基础

国际经济法的安全困境

——基于博弈论的视角

作者：沈伟，上海交通大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：在经济全球化不断深化但是全球化出现逆转的变局时代，为了应对新安全挑战，各国普遍在对外经贸领域采取国家安全措施。由于国家安全定义的模糊性、国家安全问题的政治性、国家安全审查的不可救济性导致了国家安全泛化，各国陷入“安全困境”，既需要通过安全措施保护国家安全，又希望他国减少通过国家安全政策介入国际经济规则。泛化的国家安全问题加剧了大国之间的对抗，加深了国家安全制度对国际经贸规则的介入。博弈论为国际经济规则中扩张的安全措施提供分析框架，做出应对性的解释。适度运用国家安全审查制度有利于保护本国民族产业发展，但是过度使用也容易导致贸易保护主义，甚至造成严重的非经济后果。

关键词：安全困境；国际经济规则；安全审查；博弈论

民法典的诉讼保障

民法典与民事诉讼法的协同实施：回眸与展望

作者：任重，清华大学法学院长聘副教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：民法典与民事诉讼法的协同实施是“切实实施民法典”的关键核心技术。两法关系在新中国成立之初虽存在“重实体、轻程序”的端倪，但并无“先实体、后程序”或“先程序、后实体”之痼疾。通过强调独立性，民事诉讼法在40年前即完成形式法典化。强调独立性和能动性并弱化协同性的路径依赖逐渐生成，与民法脱钩从权宜之计内化为民事诉讼法学研究的底层逻辑。两法协同实施面临四重困境，具体表现为民法规范的动态化、阶层化困境，实体构成要件的证明困境，法律效果的空转与裁判效力泛化困境，民事权利保护与诉讼程序的错位困境。进入《民法典》时代，独立化与能动化愈发加剧民事诉讼贫困化，即相对民事实体法强调独立性，对于民事司法实践又欠缺自主性。“切实实施民法典”必须直面“诉讼爆炸”“案多人少”的时代挑战。在科学配置“人案比”的基础上，亲近民法的民事诉讼立法、司法和理论转向是正确实施《民法典》的时代要求。

关键词：民法典；民事主体；证明责任；善意取得；人格权禁令

《民法典》背景下的经济法司法发展进路

作者：甘强，西南政法大学经济法学院教授，法学博士。

内容提要：《民法典》的颁布对经济法司法产生了重要的影响。在《民法典》背景下，经济法司法的发展进路主要有三条：独立经济法诉讼、实质理性司法和经济法思维的“嵌入”。独立经济法诉讼是指以公益诉讼作为独立的经济法诉讼程序，它是形式理性司法的体现，实质理性的经济法不需要独立的经济法诉讼程序，公益诉讼也并非经济法所独有。实质理性司法与经济法的特质相契合，符合“司法能动主义”的发展趋势，但与我国当下形式理性的司法机制并不融洽，只能是一种“理想图景”。经济法思维的“嵌入”是经济法司法发展进路的理性选择，它在尊重当下司法机制的基础上，通过法官经济法思维的建构，在经济法司法的运行过程中渗透和内化经济法思维，从而有效沟通形式理性司法和实质理性司法，并逐渐推进经济法司法的发展。

关键词：《民法典》；经济法司法；独立经济法诉讼；实质理性司法；经济法思维嵌入

数据状态安全法益的证立与刑法调适

作者：熊波，华东政法大学刑事法学院副教授，法学博士。

内容提要：刑法中数据和信息的保护对象混淆，是数据法益依附性和独立性学说所反映的共同性问题，也是我国数据犯罪治理的理论和实践出现问题的主要原因之一。依据前置法指引，数据状态安全法益是指网络环境中的数字序列能够被有效保护、合法利用以及具备持续安全状态能力的一种独立利益类型，其与信息内容安全法益的概念相对，是数据法益独立性的实质体现。数据状态安全法益的确立，具有数据和信息的性质区分论、数据和信息的价值区分论、数据法益目的区分论、技术运作层面的固有区分论等多重依据。依据数据状态安全法益的指引，刑法可以从行为要素界分、行为类型增设、行为性质和结果要件等方面进行立法调整；从行为评价、入罪标准排除等方面予以司法调适。

关键词：数据状态安全法益；信息内容安全法益；数据；信息；数据犯罪

法秩序统一性视野下监察对象的体系解释

作者：钱小平，东南大学法学院副教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：开拓监察法解释学的研究方法，通过体系解释明确监察规范的内涵与判断标准，避免监察规范之间及与其他规范之间的矛盾与冲突，是腐败治理法秩序统一性的重要保障。体系解释在监察规范解释方法中有优先适用之必要，在应用规则上至少应当包括协同规则、序位规则和同位规则。基于体系解释原理，在基层群众自治组织管理人员的认定上，应当排除从事集体内部事务管理的人员；在事业单位管理人员的认定上，应当排除行使职业权力的主体；在受托从事公务人员的认定上，应当排除劳务委托的情形，并对“具有公共事务管理能力”的组织进行实质性判断；在其他依法履行公职人员的认定上，贪污罪拟制主体仅在涉及侵占国有资产的情形下，才能成为监察对象。

关键词：法秩序统一性；体系解释；监察对象；公权力

论农村集体经济组织的经营管理权

——基于信托理论的阐释

作者：吴昭军，中国农业大学土地科学与技术学院讲师，中国土地政策与法律研究中心研究员，法学博士。

内容提要：农民集体不同于农村集体经济组织，农民集体是农村土地的所有权主体，农村集体经济组织仅享有经营管理权，其与农民集体之间不是代表关系，也不是委托代理关系，而是法定信托关系，即其应以农民集体成员受益为目的，经营管理集体财产。在这种信托关系中，无须也没有必要将土地所有权转移给农村集体经济组织。应区分公法上的管理与私法上的管理，农村集体经济组织对集体财产的经营管理权是私权，来自于集体所有权上的法定信托关系，既是法律赋予的权利，亦是法定的职责和义务。该经营管理权的权利义务内容受集体所有权权能和信托关系的双重约束。

关键词：农村集体经济组织；农民集体；信托；经营管理权；集体所有权

我国董事信义义务制度的扩张适用：一般规定的确立

作者：王建文，南京大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：在《公司法(修订草案)》尚待完善的立法过程中，有必要基于我国司法实践的考察，明确我国现行董事信义义务制度扩张适用方面存在的问题，并通过比较研究，探寻可资借鉴的域外经验，确定其立法方案。基于此，我国《公司法》可考虑将董事信义义务法定化，维持《公司法(修订草案)》关于忠实义务和勤勉义务判断标准的规定，但提升守法合规规定的地位，将守法合规、诚实守信确定为董事信义义务一般规定的基本内容。董事信义义务制度的弹性将因此大幅提升。不过，基于我国公司治理实践，应在司法实践中充分考虑董事的实际地位，在董事违反信义义务责任的法律适用过程中，对董事过错的认定持审慎态度。

关键词：信义义务；法定化；守法合规；诚实守信；一般规定

网络服务提供者帮助侵权责任诉讼的证明责任问题

作者：吴泽勇，华东师范大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：《民法典》第1197条应理解为网络服务提供者帮助侵权责任的一般条款，第1195－1196条视为其在特殊情况下的体现方式。在证明责任分配上，权利人应证明“存在直接侵权行为”和“网络服务提供者知道该侵权行为”，网络服务提供者则需证明“已采取必要措施”。根据证明方式的不同，“知道”可区分为实际知道、推定的知道和违反注意义务的知道。《民法典》第1195－1196条涉及的诸事实中，权利通知属于证明知道的主要事实，权利人应作本证意义的证明；转通知、反通知、调查与斡旋措施则属于否认知道的间接事实，网络服务提供者应作反证意义的证明。司法实践中，应按照实体法规范的逻辑和各事实的证据法性质，依序展开调查。

关键词：网络服务提供者帮助侵权；证明责任；通知；反通知

“认知交互”与“偏见阻断”

——刑事庭审实质化的理性认知进路

作者：谢澍，中国政法大学刑事司法学院副教授、法学博士。

内容提要：刑事审判程序应当发挥实质效用整合理性认知，并对各认知主体之认知偏差发挥提示和监控的功能，反之，如若审判之功能虚化，不仅可能导致刑事法官难以识别其它认知主体之认知偏差，还将造成刑事法官之直觉偏误“畅通无阻”地演化为终局裁判，进而形成冤错案件。因此，刑事审判程序应当在“以审判为中心”和“庭审实质化”的改革语境下，实现“以审判为中心阻断审前偏见”“以庭审为中心促成认知交互”“以法官为中心整合理性认知”的积极作用。庭前准备程序应当侧重于信息分享和信息梳理，为庭审之认知交互奠定基础，通过庭前与庭审之认知对象的分离，将庭审资源集中分配于认知难度较大的“实体性问题”和“争议性问题”，借助实质化的庭审尽可能消除预断的不利影响，确保认知交互程度，进而在庭审中对相关问题形成理性认知。

关键词：刑事审判；认知偏差；认知捷径；认知交互；程序控制

根据地政权国家机构的理念、立法和实践

作者：侯欣一，天津财经大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：革命问题首要是政权问题。中国共产党成立之初，对革命问题思考得多，对政权问题，特别是国家机构问题思考得相对不足。伴随着根据地政权的建立，既有的马克思主义国家理论、包括苏俄的经验对乡村根据地政权的指导作用颇为有限。换言之，究竟应该设置什么样的国家机构才能满足军事动员、政治革命与社会治理的多重需要，同时符合乡村和战争环境，尚需探索。经过实践，中国共产党逐渐形成了有关国家机构问题的基本认知，并凝练出民主、高效、灵活等国家机构设置的基本原则和一体化的运行逻辑，在此基础上对国家机构不断调整，其影响远及当下。

关键词：根据地政权；工农兵代表大会；民主集中制；灵活；高效