《南大法学》2022年第6期要目

内容提要：警察的防卫行为如何定性，在理论中有刑法说、区分说、私人行为说、职务行为说四种见解。它们的分歧主要在以下三个问题，即“正当防卫条款是否为警察权的授权条款”“警察防卫行为的公私属性”“违法性判断的一致性和独立性”。辨析文献中的既有观点后可知，这三个问题的正确答案应是：正当防卫条款不是警察权的授权条款、警察防卫行为是公属性的国家行为、刑法和警察法在违法性的判断上应当一致。在上述四种见解中，唯有职务行为说与这三个答案相契合，故是警察正当防卫问题的正解。职务行为说也是正当防卫法理基础的当然结论：正当防卫制度旨在填补国家保护之不足，故只适用于作为被保护者的公民，而不适用于作为保护者的警察。在此之外，认真对待《人民警察法》中关于警察权的限制性规定，保障警察职务行为的组织性和纪律性，合乎我国立法者的意思，也是职务行为说应当被支持的理由。

关键词：警察的正当防卫；刑法说；区分说；私人行为说；职务行为说；正当防卫的法理基础

2.论恢复原状与损害认定之关系

——以恢复原状制度演变为中心

作者：蔡增慧（华东政法大学法律学院）

内容提要：恢复原状制度根植于自然法，与完全赔偿原则相伴而生。而罗马法中的损害赔偿体系以金钱赔偿为核心，区分不同损害项目，界定何为权利人之利益，蒙森之利益说由此而来。如今所谓的差额假设，乃融合两大体系后之产物，仅系确定损害之技术工具，不可与利益说完全等同。

关键词：自然法；恢复原状；金钱赔偿；利益说；差额假设

3.民国县官司法角色的塑造及期待

作者：张仁善（南京大学法学院）

内容提要：司改最难在基层，县级司法改革实态是衡量中国司法近代化成败的晴雨表。清末民国以降，审级体系经过四级三审制到三级三审制的变化，旨在实现行政与司法的分离。受制于多重因素，民国时期诸多县区无法建立正式法院，当局只得根据形势，在争议声中不断塑造县官司法角色，布置司法舞台。在司法舞台上，县官司法角色的身影长期留驻，兼理全部或部分司法事务，发挥维系政府司法体制运转的过渡功能。囿于时代背景，县官司法角色扮演的效果难以达到顶层设计者的预期，未能满足社会舆情的企望；其带来的负面效应很大程度上消减了司法改革的成果。评估司法近代化的成效，除了关注文本制度及中上层司法运行程式外，兼掌司法的底层县官角色也是不可或缺的参照系。

关键词：民国县官；司法改革；司法角色；司法舞台

4.如何认定案件事实相似？

作者：雷槟硕（华东师范大学法学院）

内容提要：法官参照案例以待决案件与案例相似为前提，认定案件相似的基础是两案事实相似。因案件事实是认识论意义上的事实，属于规范命题，所以，案件事实相似是在比较中项(中介规范)保证下的规范判断，即判断对比案件的案件事实能否分别与中介规范实现对应。考察涵摄方法中要件事实作为事实与法律规范对应方案，以及判例推理中法官自由裁量中介规范作为规范与事实对应方案，提出符合我国成文法制度要求的案件事实相似判断方法：其一，诉讼各方在法律规范范围内选择对比事实；其二，法官应尊重当事方的自决权，在当事方选择之对比事实的基础上选择对比事实，仅在当事方选择的事实越出法律规范范围时予以校正；其三，通过事实证立与诉讼程序控制验证事实相似认定结论。

关键词：案件相似；事实相似；规范与事实对应；中介规范

5.全球国际商事法庭的兴起与生态

作者：顾维遐（香港大学法学院）

内容提要：在过去的十余年间，国际商事法庭在全球范围内不断涌现。国际商事法庭是为解决复杂跨境商事争端而设立在国内法院体系下的专门法庭。大多数国际商事法庭都具备类似的特点，比如有一套与国际仲裁相当的灵活的程序规则、多语种的法庭审理程序以及聘任海外法官或外国法律专家。本文聚焦这一全球现象，研究全球国际商事法庭的兴起与趋势，系统化比较不同类型的国际商事法庭，并重点强调国际商事争议解决的“竞争与合作”生态，特别是国际商事法庭彼此之间的“竞争与合作”，以及国际商事法庭和国际商事仲裁之间的“竞争与合作”。本文认为，在国际商事争议解决的“竞争与合作”生态下，虽然对案件和外国诉讼当事人的竞争不可避免，但通过区域间合作和协调来充分考虑和利用不同国际商事法庭各自的优势和专长，仍有很大的发展空间和前景。全球国际商事法庭的建设经验，亦可为中国国际商事法庭的进一步发展及其在全球的定位，提供启示和借鉴。

关键词：国际商事法庭；竞争与合作；中国启示

6.论组织行为效力瑕疵的溯及力

——以瑕疵组织理论为中心

作者：张弘毅（北京大学法学院）

内容提要：各类组织法行为存在效力瑕疵时，我国多数观点认为应当排除瑕疵之溯及力，这主要继受自欧陆各国广泛存在的“瑕疵组织理论”。但该理论的正当性值得讨论。在外部关系中，表见代表、表见组织、股权善意取得、商事登记公信力等权利外观理论在功能上可以替代瑕疵组织理论，且更具个案灵活性。在组织内部关系中，财产清算的复杂性并非排除无效溯及力的正当理由；组织设立无效时通过认定组织财产为成员按份共有，组织增资无效时通过认可不当得利法上的获利返还规则，均可克服无效溯及后财产返还的不公平问题。内部关系重在成员间合理分配经营风险，实现意思瑕疵救济与成员平等保护的务实协调，瑕疵组织理论僵化地按投资比例分配经营风险，在意思瑕疵救济方面有所不足。

关键词：相对信赖保护；绝对交易安全保护；清算困难；风险共同体；投资者竞赛

7.历史-比较法视角下的第三人给付

作者：[德]索尼娅·梅耶著、邬演嘉译（科隆大学法学院，华东政法大学）

内容提要：第三人给付可发生何种效力，在比较法上存在争议。英国普通法主张，除非债务人同意，否则第三人给付原则上不发生清偿效力；罗马共同法却认为，第三人给付即使违反债务人意思也可发生清偿效力，由此产生的追偿问题，依无因管理解决。德国现行法继承罗马共同法遗志，以《德国民法典》第267条明定第三人给付的清偿效力，但倾向于用不当得利处理追偿问题。在法效果上，《德国民法典》267条未赋予给付的第三人代位追偿权，导致第三人在追偿时无法主张原债担保。从历史视角看，《德国民法典》立法者对第三人代位追偿权的限制，不一定有充分理据。在教义学构造上，如果认为清偿不一定导致债务消灭，一般性地赋予为给付的第三人代位追偿权并不存在理论障碍。据此应否允许代位追偿主要是价值判断。在比较法上，众多欧洲国家均认可债务人愿意协助时，为给付的第三人可主张原债担保。德国法目前关于第三人代位追偿权的限制是否正当，有待商榷。

关键词：第三人给付；清偿；无因管理；不当得利；代位追偿权

8.气候刑法

——一个未来的法律概念

作者：[德]赫尔穆特·查致格、尼古拉·冯·马尔蒂茨著、唐志威译（德国慕尼黑大学法学院，北京大学）

内容提要：通过《巴黎协定》，人类社会已经达成共识共同应对气候变化。这一共识也体现在德国与欧洲即将到来的法律上的气候中和状态上。由于任何未经抵偿的正排放都违背了气候中和状态，因此必须立即在气候中和状态生效后从根本上禁止未经抵偿的正排放。然而，如何借助法律手段，甚至是通过刑法手段来实现气候中和的目标，仍然充满争议。本文回应了在气候问题中适用刑法的核心反对理由，认为气候变化的归责难题与损害气候行为的社会效用都不是刑法在气候问题上置身事外的借口。在气候刑法的构建中，应将全球大气作为气候刑法的保护法益，将对大气造成负担作为构成要件行为，将提升平均温室气体浓度作为构成要件结果。在因果关系与结果归责的问题上，应排除“中立”行为并设置重大性门槛，以限制处罚范围。传统的公法调控机制无法实现气候中和目标。但是，作为国家制度化的抵偿机制，传统的公法调控机制仍然应当成为气候刑法的一部分。基于大气法益的全球性，还应解决内国气候刑法的适用原则问题。对此，可以将全球结果地作为气候犯罪适用属地原则的根据。在此，必须解决国家主权、气候正义之间的紧张关系。综上，刑法学研究与刑法可以而且应当在气候保护这一日益迫切的问题上发挥更加关键的作用。

关键词：气候刑法；气候保护；大气法益；气候中和；刑法适用；国际刑法

关于启动2023年度日本政府（文部科学省）日本语、日本文化研修生奖学金及教员研修生奖学金遴选工作的通知

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