《南大法学》2021年第2期要目

《南大法学》2021年第2期要目

1.权益区分保护和违法性要件方新军（1）2.应急状态下行政许可的实施于文豪（24）3.故意杀人罪的死刑裁量基准——“丁汉忠案”的文本梳理和法理审视李 至（41）4.自认证据化：表征、法理辨正与矫正路径廖 浩（58）5.中国对外贸易国家安全制度重构胡晓红（76）6.官司讼累生态与徽州民间调处解纷偏好——依据明清徽州文书的解读魏文超、范忠信（90）7.法人理论之社会基础的更新：从社团到企业 冯 珏（102）8.论司法判决的可接受性——基于听众理论的分析郭晓燕（126）9.法典化理念与特别法发展之间的行政程序法[德]沃尔夫冈·卡尔（著）、马立群（译）（140）

1.权益区分保护和违法性要件 
作者：方新军（苏州大学王健法学院）
内容提要：关于侵权责任中违法性要件的存废一直存在争议。尽管《民法典》第1165条第1款和先前的《侵权责任法》第6条第1款中均没有出现“不法”的字样，但是权益侵害要件就是违法性的另外一种表达。侵权责任的本质是一种不法行为，这种不法行为既包括主观不法，也包括客观不法，两者合在一起构成一个整体的不法行为。作为客观不法的违法性具有作为主观不法的过错无法替代的功能。与刑法中偏重行为不法不同，侵权责任中构成要件中的违法性只能从结果不法进行判断，否则过错和违法性无法区分。只有清晰地理解违法性、权益侵害和损害之间的关系，我们才能准确理解一般侵权责任的构成要件。
关键词：主观不法；客观不法；权益侵害；损害

2.应急状态下行政许可的实施

作者：于文豪（中央财经大学法学院）

内容提要：《行政许可法》和《突发事件应对法》未涉及行政许可的效力基于应急状态的变动问题。行政许可的实施在应急状态下面临合法性困境，其纾解应从形式与实质两个层面着手。应急状态下，行政机关原则上具有概括的许可实施职权，在缺乏可预见性的规范时，可在满足基本的形式合法性前提下，通过情事变更原则满足实质合法性。此时，行政许可的条件、审查标准与程序等应与常态有所差异。许可中止制度在应急状态下具有适用空间，其核心在于有效期的中止，适用于被许可人无过错的情况，有必要在《行政许可法》中加以规定。应急状态作为不可抗力，可能但不一定完全导致行政许可废止的结果。此时，行政许可的废止仍需以许可目标完全不可实现或者许可的继续实施极可能导致个人或公共利益的严重损害为前提。现行行政许可有效期延续制度在审查强度和程序等方面规则不明。应急状态下，应当放宽许可延续的申请期，对延续申请可以采用形式和书面审查，并建立依职权延续和临时延续制度。为更好应对应急状态，应当根据应急状态各处置阶段的需要，创设新的许可类型。

关键词：应急状态；应急行政；行政许可；情事变更原则；行政行为的存续力

3.故意杀人罪的死刑裁量基准

——“丁汉忠案”的文本梳理和法理审视

作者：李至（中国人民大学刑事法律科学研究中心、日本早稻田大学大学院法务研究科）

内容提要：目前我国有关故意杀人罪中死刑裁量因素的审查难有真切、统一的基准，而在司法实践中对相关刑法条文含义的理解和阐释较为草率；最高人民法院的指导性案例体现的裁判趣旨未得到充分领会；各量刑因素的作用莫衷一是、标准不一，“估堆”量刑的困境萦绕其间，因而须探索故意杀人罪中相对合理的死刑裁量基准。具体而言，须区分各量刑因素的轻重、位阶，建构以责任刑为主、预防刑为辅的死刑裁量基准。至于是否入围死刑圈主要是仰仗责任刑阶段的判断。若责任刑阶段均是从严因素，基本会入围死刑圈的审查。死刑圈内的三种准刑种如何抉择，取决于对行为人的人身危险性判断。在预防刑阶段若均是从宽因素，一般死缓的判决即可满足要求；若从宽因素和从严因素交错，死缓限制减刑的判决基本可满足要求；若只有从严因素，则有判决死刑立即执行的可能。

关键词：死刑裁量基准；罪行极其严重；责任刑；预防刑

4.自认证据化：表征、法理辨正与矫正路径 

作者：廖浩（重庆大学法学院）

内容提要：民事诉讼中的自认在规范层面及实务层面经常被降格为某种“证据”加以运用。自认证据化的程序设定成因在于我国自认的形式、阶段及对象均较为宽泛，导致自认与证据等心证来源混杂。自认证据化并不契合自认制度的理论根据和程序机能。基于民事诉讼诚实信用原则所导出的真实义务、法官心证原则以及虚假自认损害第三人利益之结果，仅能否定少数特定情形下的自认具有刚性拘束力，这也契合辩论主义之意蕴，并能与自认撤销制度相协调。据此，应在限缩自认程序设定的前提下普遍确立自认的刚性拘束力，在此基础上列举否定自认效力的例外情形。

关键词：自认；证据化；虚假自认；刚性拘束力

5.中国对外贸易国家安全制度重构

作者：胡晓红（南京大学法学院）

内容提要：《对外贸易法》在我国对外贸易中具有防范国家安全威胁和维护国家安全的重要作用。然而，反观美国《1962年贸易拓展法》以及《关税及贸易总协定》《服务贸易总协定》和近期生效实施的部分区域自由贸易协定有关国家安全制度的立法模式，我国《对外贸易法》相关条款的“两分法”模式存在明显不足。根据“总体国家安全观”，我国有必要制定具有“时代性”特点的对外贸易国家安全制度。

关键词：对外贸易；国家安全；总体国家安全观；国家安全调查

6.官司讼累生态与徽州民间调处解纷偏好

——依据明清徽州文书的解读

作者：魏文超、范忠信（上饶师范学院，上饶师范学院、杭州师范大学）

内容提要：明清时期，我国一些区域尤其是江南地区是否已如学界所言形成了“健讼”民风？徽州文书特别是诉讼文书档案并未证实。透过徽州文书可以看出，州县司法由于理讼效率低下、民刑程序不分、贪腐横行及交通困阻等因素，给民众造成了巨大的讼累。在官司讼累余悸之下，百姓自然形成了通过民间调处尽快了结纠纷的选择偏好，在州县司法的告诉前、审理中与判决后三个阶段，民间调解均发挥着全方位的重要作用。这一偏好的形成，与民间调处成本、低效率高，官府对民间调解的鼓励依赖，以及民间调处更有利于修复关系等原因有关。传统官僚政治体制的公共服务能力（特别是理讼能力）的严重缺陷，只能由民间社会的有限自治功能（特别是解纷自治功能）来加以弥补。

关键词：讼累；徽州；诉讼；民间调解

7.法人理论之社会基础的更新：从社团到企业
作者：冯珏（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：传统法人理论以社团与合伙的二分为依据，以社团作为理论建模的基础，无法回应市民社会中发挥组织社会生产功能的企业的法律交往需求。德国学者针对合手合伙的群体理论和美国学者提出的资产区隔理论，均旨在将企业的独立财产作为企业独立性的核心构造，符合财产与自由关系的一般原理。企业的独立财产不仅有利于企业确立独立于企业所有者的企业目标，而且能够促成企业秩序和文化的形成。经济意义上的企业所有者仅是企业这种组织中不可或缺的一类成员，与企业依其财产获得的独立性并不矛盾。企业的所有权安排可能达成的数种均衡，在企业组织结构的稳定程度和企业独立性的程度上存在量的区分。以企业作为法人的社会基础和法学建构的原型，降低企业独立性的门槛、区分企业独立性的不同程度，能够为市场经济注入更多的财富、自治空间和活力，符合市民社会的基本要求和历史发展的进程，在世界范围内获得了实定法的认同和推动。
关键词：法人；社团；合伙；企业；企业所有者

8.论司法判决的可接受性

——基于听众理论的分析

作者：郭晓燕（吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心）

内容提要：提高司法判决的可接受性，依赖法官在判决时从独白转变为对话，佩雷尔曼、阿尔尼奥的听众理论能够提供新的研究视角。司法判决要说服听众，就必须寻找到听众认可的价值或规范作为论证起点。在司法活动中，因为现代社会价值具有多元性与不确定性等特征，所以只能以国家制定法作为听众认可的起点。在需要对法律进行阐释的领域，法官对法律的解释优先于听众对法律的理解。司法判决的结果是否具有可接受性，要看其是否符合合理性标准。合理与否需要在具体的语境与情境中探讨，为防止合理沦为主观擅断，司法判决可接受的合理性标准要受到后果主义和融贯性的双重审查。

关键词：司法判决；可接受性；听众；合法性；合理性

9.法典化理念与特别法发展之间的行政程序法 

作者：[德]沃尔夫冈·卡尔（著）、马立群（译）（德国海德堡大学、德国与欧洲行政法研究所，西南政法大学行政法学院、德国海德堡大学、德国马克斯·普朗克比较公法与国际法研究所）

内容提要：1976年颁布的德国《联邦行政程序法》正处于时代的转捩点上。德国的行政程序法是由总则性法典、部门（领域）法典和特别法以阶层模式构成的体系。法典化理念在立法现实中是动态的和周期性的，立法史随着法典化理念波动，其是以法典化、解法典化和再法典化为轴心的辩证发展过程。法典具有法的统一化、定向和稳定化、精简规范等功能，但同时其自身也具有割裂风险、过时风险、固化风险等弱点。近年来，德国的行政程序法出现了解法典化的趋势，包括水平的解法典化和垂直的解法典化。德国联邦行政程序法在再法典化的过程中，需要再次反思一般行政（程序）法的秩序理念与结构化能力。

关键词：行政程序法；法典化；法典的功能；解法典化；再法典化