谢鸿飞：法学写作，为谁写？写什么？怎么写？

法研在线 2023-03-25

作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院民法研究室主任、私法研究中心研究员，中国法学会民法学研究会副会长，中国社会科学院大学博士生导师。

一、导言

每到毕业季，朋友圈的一大看点是对毕业生论文的各种吐槽和导师的自嘲，写作不认真和不知道如何写似乎是最大的两个问题。本人在写作过程中，对论文写作这个系统作业中的很多问题也感到困惑。比如，对毕业论文最难的问题——主题的选择，往往感觉难以判断：“日本民法中的涤除权”、“农村宅基地使用权的流转”是不是合适的毕业论文题目？又如，对某个通说应否引注说明，引注谁的著述？

2019年初，蒙渠涛师厚爱，获赠《民法研究指引：专业论文撰写必携》一书。它以法学论文初习者为预想读者，成书的动机是，学徒式的、牧歌式的师徒关系“早已经成为过去”，师生反复交流、沟通毕业论文已不现实，依循法学写作指南就成为不二之选。正如渠涛师在“代译者序”中指出，本书成稿于2000年，作者大村敦志、道垣内弘人、森田宏树、山本敬三彼时均为年富力强、“严于待文”的成功学者，他们无私奉献了在论文写作中“领悟到的、有共通性的经验的总结，其全面性和权威性不容置疑。”译者徐浩、朱晔、其木提、周江洪、解亘均为熟谙日语的学界中坚力量。本人初读后，感觉它诚意满满，非常贴心，随即推荐给研究生。因作者均为民法学者，本书以民法学为对象，但其所述方法完全可适用于其他部门法学。

2022年，静心写作的时间较多，为解决写作中的一些迷惑问题，不时翻阅细读本书，受益匪浅，并有些细碎的思考。

二、写作方法论是否可能

法学论文分析人类社会和行为领域的公共议题，但同时必须承认，法学写作多少存在个体性。本书也将法学写作与烹饪类比：食材即使完全相同，做法不同，菜品也将迥异，即或同一菜品，也必然滋味各异。作者也意识到，“文无定法”，研究对象、目的和材料的差异决定了法学论文不可能存在唯一的、定型化的写作方法；任何一本写作方法论的作品，都可能备受“不能论、有害论、无用论”的质疑。另一个可能的诘难是，写作技能是波兰尼所称的“默会知识”，是作者在长期写作中体悟的经验，难以甚至无法言说，即使勉力为之，其效果可能也入菜谱中的“白糖适量”一般，因难以把握而没什么价值。

法学写作方法是多元主义，但并非无政府主义，因为法学论文的目的是寻求共识，法学从业者作为学术共同体，对法学论文“冥冥中公认的一种理念上的型”。论文写作方法是绳墨和规矩，决定了论文的风格和样式。特定方法固然构成对写作自由的限制，但它保障了同行的顺畅交流，有效避免了写作失败，如同严格的诗歌格律使文字朗朗上口，菜谱确保了菜的底限品质。方法论无政府主义的法学论文将带来的两大问题：一是同行无法找到任何评价基准，无法与作者交流；二是容易让作者产生创新幻觉，动辄就以为有惊天动地的创见。而正如本书指出，不以扎实的材料和论证为基础的“我认为”，所谓的新颖性“其实很多时候仅仅是因为作者学习不足而产生的误解而已”。

以恰当的方式总结和表达法学论文写作方法论，并非不可能，本书即为明证。它以文学化的方式高度凝练了法学论文写作的“魂”“型”“体”“技”“响”五种方法或元素，涉及论文写作全过程。同时，它通过鲜明的例示，细致和耐心地解释了何以某种写法是错误的，而某些写法值得借鉴。这种宏观微观同置、抽象与具体并重的写作方法，更能立体地呈现法学论文写作中必须关注的问题。作者都经历过从写作菜鸟到大咖的艰辛过程，书中对年轻学人的期待和关怀随处可见。本人印象最深刻的是一个温馨提示：在向学界大咖寄送杂志论文的抽印本时，在函件中写“免复”，多少有些唐突，因为它为对方设定了回复义务，“大人物可以这样说，但你不可以。”

美国法学界有关论文写作的文献可谓汗牛充栋。综合类作品，如加纳（Bryan A. Garner）的《红皮书：法律文体手册》（The Redbook: A Manual on Legal Style，2006）、奥尔森的（Kent C. Olson）《法律研究原则》（Principles of Legal Research，2009）、巴尔坎（Steven M. Barkan）等人的《法律研究基础》（Fundamentals of Legal Research）、昆兹（Christina L. Kunz）等人的《法律研究过程》（The Process of Legal Research）、奥斯贝克（Mark K. Osbeck）的《无瑕疵研究》（Impeccable Research: A Concise Guide to Mastering Legal Research Skills，2010）等。此外还有详细的引注指南，如大名鼎鼎的《蓝皮书：统一的引注系统》（The Bluebook: A Uniform System of Citation，2010）以及对指南的指南，如巴里斯（Linda J. Barris）的《理解并掌握蓝皮书：法科生和实践者指南》（Understanding and Mastering The Bluebook: A Guide for Students and Practitioners，2010）等，此外，很多法学杂志也刊发相关的论文，如米克尔（Heather Meeker）有关选题的《追踪黄金话题：法律研究论文的定位和选题指南》（Stalking the Golden Topic: A Guide to Locating and Selecting Topics for Legal Research Papers）等。

近年来，这一领域也为我国法学家关注，并涌现了一些出色的作品。如梁慧星老师的《法学学位论文写作方法》、何海波老师的《法学论文写作》和阎天老师的《法意文心：法学写作思维六讲》等。但整体上，这一领域还值得更多关注，以推动我国法学论文写作的规范化。

三、法学论文写作三个基本问题

（一）为谁写作？

在写作任何论文之前，作者必须设定未来的读者，正如本书假定的读者是研究生。本人在指导研究生论文的过程中的一个体会是，很多学生不知道论文的潜在读者是谁，对任何一个主题，都从基本概念、法律性质、历史沿革说起，相当接近于教材甚至普法读物的风格。其实，法学论文受同行的专业评价，它的假定读者应是同行，既然如此，论文完全无需从ABC说起。

当然，法学论文依据其主题和研究目的，也应细化区分潜在的同行，如介绍型论文的读者多为理论家，应用型论文的读者则多为实务家，而更多论文的读者则兼容两者。

（二）写什么？

论文选题是论文成败的关键。《中外法学》2000年第1期发表了刘南平先生的《法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”——兼论我国法学研究之流弊》，对法学界造成了很大的震动，什么是一个合格的、合适的论文主题，迄今依然没完全解决。

本书的“魂”和“响”两部分均涉及这一问题。选题的底限要求是新颖性，即只有在批判性讨论既有知识，确定可以获得有价值的观点后，才能决断。主题的恰当范围取决于本国的研究现状。本书也指出，在法律体系建立后，解释论也容有多种，如以原理、制度、规则和案例为指向三种解释论，分别代表了宏观、中观和微观三个层次。

在法教义学体系较为成熟后，选题包括“旧瓶装新酒”、“新瓶装旧酒”和“新瓶装新酒”三种类型。第一种为对传统理论的批判性反思，其目的是修改、限定或推翻陈说，难度最大，心力耗费最多；第二种是运用既有理论分析社会新现象，多涉及选择既有理论时的技术逻辑和价值权衡；第三种是在传统理论无力解释和涵摄社会现象时，另起炉灶建构新理论，这需要相当大的理论勇气和深厚的理论积淀。本书指出了一个饶有趣味的选题现象，或可称为“分久必合、合久必分”。前者通过一元化的理论统合多个理论、制度或规则（如基于不同请求权基础的返还、风险分担与合同解除），后者将本来统一的理论区分为不同类型（如多数人之债的形态等）。

比较流行的选题方法是以“填补漏洞”为名，选择一国学界没有研究的外国法主题（如某个不发达国家的抵销制度），或者某个领域可以用现行法解释的新现象。这些选题都并不具有太大价值。恰当的选题必然以熟读文献为基础，能让作者站在巨人的肩膀上使学科获得实质知识增量，即使是一点点。正如本书援引的我妻荣教授的感慨：“论文动手写了，才发现疑问一个一个不断出现。于是带着疑问再去品味鸠山先生和末弘先生的著作，经常发现相关问题已经得到了一定的解决，敬佩之情油然而生。登顶前辈学者构筑起来的学问之塔，百尺竿头，只要能够前进一步，作为学徒的任务就算完成了……”

在选题尤其是第一篇论文的选题时，“响”是不能不考虑的。按照目前我国民法学论文他引的经验，讨论时代的实践问题即热点问题，往往会产生较大影响力。理论功底扎实、充满反思精神的作者，可以尝试翻新学科的基础理论。

（三）怎么写？

本书最大的贡献在于详尽阐释了论文应怎么写。首先，它提炼了论文的“型”。这是不太容易把握的概念，简单地说，它要求论文“像”一篇论文，论文的文体、论证都应如此。本书认为，法学论文的主体内容包括介绍和考察，前者介绍信息，后者评价信息。依据论文的研究目的和材料，论文可分为不同的固定“型”，如“法+外国法+现在”型、“法+外国法+过去（+现在）”型等。但遵守“型”并不意味着论文的结构设计可一劳永逸。国内法学论文以往流行的“大陆法——英美法——中国法”的三段论结构，虽然看似工整，但往往流于材料堆砌，最后沦为类似机器人论文。

本书在“体”这一部分更为详细地总结了法学论文的写作方法。它推荐绪论、本论和结论的清晰结构，并阐述了每一部分应如何具体安排内容。如绪论部分必然要阐明论文的主题很重要、既有研究不充分和论文的研究思路。论文应说明材料的选择及其理由、分析视角的设定。对法律继受国而言，最好选择法律来源国的材料；在运用外国法资料时，应有效区分“书本法”和“行动法”；比较法应运用功能比较方法，即以法律问题为导向而非以概念为导向。在阅读文献时，应关注作者得出结论的实质理由，尤其是对持同一观点的作品，应明辨其论证理由。为深入理解作者的某个观点，可参阅其与论文有关的其他作品。任何结论都必须经过论证，结论须通过“使用一定的方法、分析手中的素材，能够论证什么”来确定其边界。

本书也提及论文的语言表达，并以较多语法案例说明。较为公认的法学论文风格是简洁，尤其是部门法学论文。怀迪克在《法律人简明英语》（Plain English for Lawyers）一书中指出，“好的法律写作应使用简明英语。”卡多佐在Palsgraf v. Long Island Railroad Co. 这一名案中，很清晰简洁地概括了复杂的争讼事件：“原告买了去洛克威海滩的车票，站在被告铁路公司的站台上。一列火车停在车站，准备前往下一站。火车开动后，两个人跑来抓住了火车……一个人拿着一个包裹，跳上了车，摇摇晃晃，像要摔倒，车门口的一名乘警扶他进车，站台上的一名警察从后面推他，使包裹落在铁轨上……”但为了说服别人，法学论文往往使用很多修辞手法。同样以卡多佐为例。他在《司法过程的性质》一书中说：“一个法官的工作，在一种意义上将千古流传，而在另一种意义上又如白驹过隙。那些好的将千古流传，而那些错误的则可以肯定会死去。好的得以保留并成为基础，在其之上将建成新的结构。”（苏力译文）这与其判词的风格完全不同。

值得注意的是，可能因为大量援用国外文献，法学论文的表达欧化现象非常突出。正如余光中先生指出，“作出”和“进行”是最流行的功能动词，“几乎要吃掉一半的正规动词”，这是法学论文表达尤其要克服的弊病。

四、从法学论文到法律文书的写作

在法学院的教育体系中，法学论文固然重要，但毕竟大多数法律人都不可能以学术为业，而将从事法律实践。在法律实践中，法律文书写作是至关重要的技能。目前，我国很多法学院设有法律文书写作课程，但其地位还无法与其他专业法律课程比肩。

这种尴尬可谓全球性的。以美国为例。美国大学法学院开设法律写作课程，源于兰德尔（Langdell）执掌哈佛大学法学院时期。当时学生成立了Pow Wow俱乐部，训练诉状撰写、法律摘要等技能。1938年，芝加哥大学为一年级法科生设置法律写作和研究课程，以期将案例分析、法律写作和法律研究融为一体。1947年，法律写作被美国法学院协会正式认定为法学院的一门课程，很大程度上是为了弥补二战后法科生语法和写作能力的欠缺。到1950年，40多所法学院开设了法律写作入门课程。但法律写作课程一直不受重视，授课老师的地位也不高。2001年，美国律师协会要求法学院至少在第一学年后应增强法律写作培训。此后，法律写作课程的地位有一定程度提高。

法律文书写作和法学论文写作存在很多共性，比如案例分析类论文与法律文书非常类似，不过因为预设读者的不同而存在风格和材料的差异而已。考虑到法律写作在法律实践中的重要意义，法学院将其作为一门重要课程，更多法律人投入到这一领域，分享自己的写作经验，其重要性都不言而喻。

尼采尝言：“一切文字，吾但爱以血书者。”在现代法学产品的生产体制中，法律写作以冷峻的理性分析见长，除法哲学等个别领域，警语式的表达、诗性文字都难为法学论文所容。尽管如此，任何认真、严肃的法学论文写作者都值得敬重，其遵循法学论文规范的作品都值得期待。

来源：深圳市法学会、中国民商法律网

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