《中国应用法学》2023年第1期目录

2023年第1期目录

◈习近平法治思想研究

1.以习近平法治思想为指引统筹推进国内法治与涉外法治建设

陶凯元 等

◈高端论坛

2.综论中国古代司法文明

张晋藩

◈专题策划·《公司法》修订重大问题研究

3.善意义务是否需要作为受信义务的第三维构成？

施天涛

4.论公司债权人对瑕疵出资股东的代位权

——兼评《公司法（修订草案二审稿）》

刘俊海

5.《公司法》修订中债券制度的改革与重构

李曙光  刘欣东

6.股东查阅权辅助人制度之立法完善

——兼评《公司法（修订草案）》“征求意见稿”条款设计之得失

李建伟

◈法学专论

7.反思刑事司法大样本研究

白建军

8.从制裁到治理：环境公益诉讼案件生态环境修复执行机制研究

胡淑珠

9.《民法典》实施背景下《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》的修改与适用

曹守晔

10.惩治金融犯罪的刑事政策论要

王  新

11.审判视域刑法学知识体系的三维思考

——从刑事裁判文书说理切入

刘树德

12.网络拍卖的法律适用研究：以指导性案例125号为参照

李学尧

13.论民事执行担保

——以完善《民事强制执行法（草案）》为中心

陈杭平

14.监察证据的司法认定规则

罗  灿

15.破产重整中的先期出售制度研究

扈芳琼

◈涉外法治研究

16.中国法域外适用体系的构建：立法模式与司法模式的理性审视与理论阐述

陈  坚

◈法律评注

17.《民法典》第132条（禁止权利滥用）评注

茅少伟

文章摘要

1.以习近平法治思想为指引统筹推进国内法治与涉外法治建设

作者：陶凯元（最高人民法院副院长）；寇昉（北京市高级人民法院院长）；王浩（中国日报社副总编）；鄢东（中国人民对外友好协会副会长）；孙玉权（中国航空集团有限公司总会计师）

摘要：针对习近平法治思想关于“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”的重要论述，本文在阐述其时代背景与丰富内涵的基础上，提出了涉外法治的“四个支柱”，分析了当前涉外法治工作六个方面的短板与难点问题，并着重对统筹推进国内法治与涉外法治工作提出了八个方面的对策建议：一是坚持以习近平法治思想为指引，确保涉外法治工作的正确政治方向。二是坚持问题导向，加速构建和完善涉外法治体系。三是坚持改革创新，同步推进涉外立法、执法、司法和法律服务的协调发展。四是坚持目标引领，加快建立海外利益保护和风险预警防范体系。五是坚持合作共赢，开创参与和引领国际规则新局面。六是坚持底线思维，打好法律战、舆论战和认知战。七是坚持人才为本，规划落实涉外法治人才培养大计。八是坚持理论创新，为涉外法治工作提供国际法学智识支撑。

关键词：习近平法治思想  涉外法治体系  涉外立法、执法、司法和法律服务  涉外法治人才

2.综论中国古代司法文明

作者：张晋藩（中国政法大学终身教授，法律史学研究院名誉院长、博士生导师）

摘要：中国古代司法文明是法制文明的重要组成部分，有着深厚而又优秀的法文化为基础。中国古代司法文明是中华民族政治智慧和法律智慧的结晶，在世界司法文明史上达到了极高的水准。中国古代司法文明的先进性和典型性体现在皋陶作士造律、人本思想与明德慎罚的司法原则、坚持“五听”、限制刑讯的司法程序、律法断罪、罪刑法定、法理情三者统一的司法考量等方面。中国古代的司法文明留给我们的文化遗传和历史借鉴，对当代司法文明建设以及推进国家治理体系和治理能力的现代化，都具有弥足珍贵的史鉴价值。

关键词：法律文化  司法文明  国家治理

3.善意义务是否需要作为受信义务的第三维构成？

作者：施天涛（清华大学法学院教授、博士生导师）

摘要：善意要求是公司法中最为尴尬的问题：它几乎一开始就被植入受信义务，但却一直被虚置不用，成为名副其实的摆设。在“商业判断规则”的庇护之下，公司管理者几乎无责任可言；在形式主义的遮掩之下，公司管理者可以轻易逃避责任。这样的法律规则与现代公司治理的要求格格不入，相距甚远。有鉴于此，有识之士认识到必须重新竖起受信义务中善意要求这面旗帜，并将善意要求落实为具体可执行的义务。受信义务在我国《公司法》中是一项远未得到足够重视的制度，它不仅是我国《公司法》的重大制度缺陷，更是我国公司治理需要完善的法律救济。本文针对这一目标假设检讨了比较法上的经验，探讨了善意要求的指导意义和善意义务的具体执行。

关键词：善意  善意要求与义务  注意与忠实义务  受信义务

4.论公司债权人对瑕疵出资股东的代位权

——兼评《公司法（修订草案二审稿）》

作者：刘俊海（中国人民大学法学院教授、博士生导师）

摘要：债权人可对瑕疵出资股东主张代位权，请求其承担补充清偿责任。为确保代位权理性行使，建议《公司法》构建债权人友好型规范体系。股东出资瑕疵体现为迟延、不足额与方式不当。出资瑕疵之识别、出资产权变动时的风险或孳息配置可准用买卖合同规则。债权人对股东出资瑕疵合理存疑时，股东应自证清白。鉴于权利瑕疵与交付瑕疵的不利后果不分伯仲，建议放弃厚此薄彼的差异化责任原则。建议平衡股东瑕疵出资有限责任与众债权人平等保护，将先来后到模式转为平等催告模式。初始瑕疵出资股东对债权人终身负补充清偿责任，对后手采取过错推定规则。为体现程序正义，不应将瑕疵出资股东直接变更或追加为被执行人，应将债权人对瑕疵出资股东的代位权回归裁判程序。为维护交易安全，建议落实外观主义，允许善意债权人对股权让与担保债权人就瑕疵出资主张代位权。董监高就增资阶段瑕疵出资股东（而非瑕疵出资发起人）负催缴出资责任，若要求董监高就发起人瑕疵出资承担赔偿责任，应配套设计责任减免规则。

关键词：公司的债权人  瑕疵出资股东  代位权  名义股东  继受股东  发起人

5.《公司法》修订中债券制度的改革与重构

作者：李曙光（中国政法大学教授、法与经济学研究院院长）；刘欣东（中国银行间市场交易商协会项目主管）

摘要：近年来，我国已经发展成为世界第二大公司债券市场，但《公司法》的债券制度却仍带有明显的管制思维和滞后性，并未对大量债权资本嵌入公司资本结构后债权人“异质性”程度加深产生的代理问题提供有效治理工具。本轮《公司法》修订应当立足于《公司法》自身功能定位，厘清公司债券制度的适用范围，做好与监管性法律的衔接，同时以债权代理成本控制为核心构建持有人保护制度，解决债券契约的不完备性。

关键词：《公司法》修订  公司债券  债权代理成本

6.股东查阅权辅助人制度之立法完善

——兼评《公司法（修订草案）》“征求意见稿”条款设计之得失

作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）

摘要：《公司法（修订草案）》从立法层面规定查阅权辅助人制度，有助于股东查阅权的真正实现。在法解释学上，查阅权辅助人可归类于受托人范畴，因此适用委托规则调整相应的法律关系。关于查阅权辅助人的资格判定，与公司无利害关系和专业化的知识技能是两个核心要求。《公司法（修订草案）》将《公司法解释四》第10条、第11条有关中介机构辅助查阅的规则进行了整合，明确赋权股东委托第三方机构作为独立的查阅权辅助人，完善了查阅程序前提、辅助查阅的环境要求及法定保密义务的规定，在立法表述、制度内容构造上都更加规范，对股东查阅权的实现具有正向作用，但仍有进一步完善的空间。

关键词：股东查阅权  检查人选任  查阅权辅助人  行权方式  保密义务

7.反思刑事司法大样本研究

作者：白建军（北京大学法学院教授）

摘要：法律规则的每一次适用，都是规则适用者将一定价值、预判、立场、偏好和局限等主体性因素，对象化到一定案件处理过程和结果的机会。司法大样本研究可以从刑事司法实践的集体经验中分离出集体理性和集体非理性。集体理性是法律没有明确规定或规定比较模糊的情形下，法律适用者群体审慎保守的普遍选择，是法的安定性、确定性和可预见性等价值的积极彰显。集体非理性是立法日趋完备的条件下，法秩序总体中某些局部的法律适用者更容易在一定法律适用过程和结果中显露出来的地方性、部门性、结构性集体武断。发现司法集体非理性，有助于宏观法律工作的导向指引，对诸如刑行关系、政府信息公开与犯罪控制的关系、主刑与附加刑的关系等结构性失调问题保持警醒，以提升法治整体结构的稳定性和社会治理的资产质量。应当充分利用、挖掘司法大样本这座富矿，发挥其在法学研究中的独特价值。

关键词：司法大样本  集体经验  集体理性  集体武断  实证研究

8.从制裁到治理：环境公益诉讼案件生态环境修复执行机制研究

作者：胡淑珠（江西省高级人民法院副院长、一级高级法官，法学博士）

摘要：通过对环境公益诉讼案件生态环境修复执行机制的现状考察，本文阐释了司法实践中存在重制裁轻修复的司法理念偏差，判决不规范欠明确难执行、修复费用监管主体乱、修复执行问效差等问题；继而对环境公益诉讼案件生态环境修复执行的应然发展方向进行理论探讨和“江西模式”的实践经验考量后，分析得出司法理念应从实然的制裁为主转向应然的环境修复为主的结论。本文即提出了规范环境公益诉讼案件涉生态环境修复判决执行标准、建立以治理为中心的“多元共执”生态环境修复执行机制、设立统一的生态环境司法修复资金管理机构的具体建议。

关键词：环境公益诉讼  生态环境修复  执行机制

9.《民法典》实施背景下《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》的修改与适用

作者：曹守晔（武汉大学特聘教授、博士生导师）

摘要：《民法典》采纳“民商合一”编纂体例在形式和内容上使得民商事法律科学化，从而为民商事审判体系化适用提供了充分的法律根据。《票据法》是传统商法的重要组成部分，在《民法典》颁布施行后，最高人民法院对原《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》作出相应修改。本文主张区分《票据法》上的票据质押和民法物权上的票据质押，认可民法权利质权中票据质押所具有的独立应用价值；并对民间票据“贴现”后续问题及其与民间借贷质押效力之分野，对票据质权保护路径之选择诸问题详加阐述。

关键词：《民法典》  商事  《票据法》  民事诉讼  司法解释

10.惩治金融犯罪的刑事政策论要

作者：王新（北京大学法学院教授、博士生导师）

摘要：宽严相济刑事政策是我国惩治金融犯罪的基本立场。这一方面表现为当严则严，即为了维护国家金融安全，在总体国家安全观的顶层设计下，充分发挥罪刑法定的法益保护机能，践行法秩序统一性原理的从属性；在另一方面，也表现为当宽则宽，即为了加强企业产权保护和优化营商环境，以法益对构成要件的解释规制机能来限制不当入罪，以“但书”及其涵摄罪量要素保留合理的出罪空间。在坚守罪刑法定原则的前提下，基于立法严密与司法限缩相结合的实践进路，我们应当在严密金融犯罪刑事立法的同时，着力完善司法解释与指导性案例，通过静态与动态相结合的司法适用架构，为贯彻宽严相济刑事政策提供指引。

关键词：金融犯罪  刑事政策  宽严相济  金融安全

11.审判视域刑法学知识体系的三维思考

——从刑事裁判文书说理切入

作者：刘树德（最高人民法院审判管理办公室副主任，湘潭大学法学院兼职教授、博士生导师）

摘要：刑法学知识体系尤其是犯罪论体系多元格局的形成，可以从不同的维度展开分析。本文从刑事裁判文书说理结构、逻辑、论据三个维度进行论述，分别得出以下几点结论：刑事裁判文书结构与样式的调整与“四要件”犯罪论体系的形成均受到苏联的影响；“四要件”犯罪论体系的“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”仍然主导着刑事裁判文书说理的结构安排与表述顺序；“三/二阶层”犯罪论体系的理论、命题、范畴、思维已开始在刑事裁判文书说理中出现。

关键词：犯罪论体系  刑事裁判文书  说理  四要件  三阶层

12.网络拍卖的法律适用研究：以指导性案例125号为参照

作者：李学尧（上海交通大学凯原法学院教授，上海交通大学中国城市治理研究院双聘教授）

摘要：司法实践中关于《拍卖法》相关条款的涵摄范围，主要存在主体要件和行为要件两种标准。最高人民法院指导性案例125号采用行为要件说，确立了《拍卖法》适用的“委托（拍卖）关系”标准。“委托（拍卖）关系”标准具有适用于网络拍卖行为、解决其是否适用以及如何适用《拍卖法》的参照意义。但在这种情况下，任意拍卖意义上的网络拍卖领域会出现法律漏洞，且难以被解释论的思路所解决：（1）包括网络拍卖合同在内的拍卖合同难以被纳入到《民法典》有名合同（比如行纪合同、中介合同）的种类之中；（2）《电子商务法》对电子商务的宽泛规定，使得其难以调整网络拍卖行为。基于市场秩序维护、当事人权益保护以及合规责任比例性配置的需要，可在司法实践中进一步参照《个人信息保护法》第58条守门人条款，将网络拍卖规范化的“守门人”责任赋予相关的网络平台企业。

关键词：指导性案例125号  网络拍卖  网络司法拍卖  《拍卖法》  守门人条款

13.论民事执行担保

——以完善《民事强制执行法（草案）》为中心

作者：陈杭平（清华大学法学院长聘副教授、博士生导师）

摘要：民事执行担保作为暂缓执行的要件之一，具有扩大可执行财产范围、解决执行难的独立功能和价值。这项公法上的制度，是中国独特语境下的产物，但在近年来遭到了来自私法的冲击与挑战。通过对比执行担保与民事担保、域外作为“假执行”障碍的担保及执行和解中的担保，可以更准确地界定民事执行担保的性质与特征。对民事执行担保要件与效力的分析，有助于促进《民事强制执行法（草案）》的完善。

关键词：执行担保  民事担保  执行和解中的担保  假执行  暂缓执行

14.监察证据的司法认定规则

作者：罗灿（最高人民法院刑事审判第二庭三级高级法官，法学博士）

摘要：监察体制改革以来，监察证据规则得到了逐步构建，但监察证据的司法认定规则尚未得到完全明确。本文认为，监察证据的司法认定规则主要包括监察证据的证据资格、证据能力、证明力的审查判断规则以及必要的补查补证规则。除了法定监察证据以外，监察机关在初步核实阶段和以涉嫌职务违法立案调查期间收集的证据也具有刑事诉讼证据资格。刑事诉讼非法证据排除规则适用于监察证据的司法认定。对监察取证规范和证据证明力的审查应当与刑事审判要求相一致，对整体证据证明力的审查内容主要包括口供补强、印证证明、证明标准。对于犯罪事实不清、证据不足等情形，应当应补尽补。人民法院应当坚持依法审查原则、就高不就低原则、证据裁判原则、刑法谦抑性原则，强化审判对监察的制约，促进法治反腐。

关键词：监察证据  司法认定  证据资格  证据能力  证明力  补查补证

15.破产重整中的先期出售制度研究

作者：扈芳琼（中国政法大学破产法与企业重组研究中心助理研究员）

摘要：先期出售制度允许企业在重整计划批准前先行出售大部或全部财产。就性质而言，先期出售是重整的一种特殊方式，是进入重整程序的债务人所拥有的一项可选择行使的权利。先期出售符合挽救债务人营业、社会利益最大化的重整目标，利益相关者理论、营运价值理论、社会连带理论和成本收益分析理论能够证成其正当性。先期出售制度能够最大化债务人财产的营运价值和重整各相关主体的利益，提高重整效率，使重整企业免除债务负担。我国现行的法律框架可以容纳先期出售制度，在我国建立先期出售制度具有必要性和制度上的可行性。

关键词：先期出售  破产重整  利益相关者保护  营运价值

16.中国法域外适用体系的构建：立法模式与司法模式的理性审视与理论阐述

作者：陈坚（湖南省株洲市中级人民法院党组书记、院长，第三届全国法院审判业务专家，法学博士）

摘要：实证研究表明，大规模造法运动的立法模式并不必然促进中国法域外适用体系的构建与强化。本文依托于“条约—互惠”关系这一语境，根据延伸效力的强弱对现有建构思路进行了分析，归纳了立法模式效力和其制度风险，同时推导了人民法院运用司法手段等强效力路径所能到达的应然状态。对于前述应然状态与实际状况之间存在的如协作不够、态度保守、审查僵化等结构性难题，作者建议重新解读冲突法经典理论中“外国法院判决的承认与执行”的制度逻辑，充分借鉴执行攻坚期间积累的宝贵经验，利用递延启动域外判决审查，补强审查诉讼中对抗性，丰富审查结论等司法模式来间接扩张本国判决域外既判力。

关键词：法律空间效力  域外适用体系  既判力  互惠原则  判决的承认与执行

17.《民法典》第132条（禁止权利滥用）评注

作者：茅少伟（北京大学国际法学院副院长、副研究员）

摘要：《民法典》第132条明确规定了禁止权利滥用原则。该条既是民事主体行使权利时应遵循的原则，也可以帮助界定权利滥用行为（可充当其他规则的要件）的意义；但其最重要的功能是在既有具体规范之外，因应实践发展需要，孵化独立、具体的补充性禁止权利滥用规则。判断是否构成权利滥用的核心考量因素可以概括为三项：行为人享有权利，且有行使权利的外观；权利人滥用权利，即其行使权利的行为违背诚实信用或者违反公序良俗；权利滥用行为损害了国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。其中，损害他人合法权益的情形在私法上最为重要，主要包括不合比例地过度行使权利、矛盾行为或者背信行为以及违反公序良俗行使权利等情形。补充性禁止权利滥用规则的一般法律效果是权利限制和权利丧失。在现行法下，权利失效问题基本上可以在禁止权利滥用原则之下解决。

关键词：禁止权利滥用  诚实信用  公序良俗  权利失效  漏洞补充

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