《数字法治》创刊：聚焦数字时代法治建设理论与实践

法研在线 2023-03-24

《数字法治》创刊号封面。

由最高人民法院主管、人民法院出版社主办的《数字法治》创刊号近日出版发行。《数字法治》是面向海内外公开发行的全国性数字法治领域的学术期刊，是推进数字中国建设与法治建设、实现更高水平的数字正义的重要举措。

近年来，数字技术正以新理念、新业态、新模式全面融入人类经济、政治、文化、社会、生态文明建设各领域和全过程，给人类生产生活带来广泛而深刻的影响。党的二十大报告提出，要“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群”，“加快建设数字中国”。人民法院出版社积极响应党和国家的号召，在最高人民法院的部署要求和有力领导下，积极筹备、重磅推出创刊号。

《数字法治》以解决我国数字时代法治建设的重大理论和实践焦点、难点问题为己任，恪守求新、务实、严谨的理念，弘扬兼容并蓄的学术传统，设有“圆桌话题”“学术专论”“法治实践”“青年视点”“域外观察”等栏目，旨在共同探讨如何有效应对数字时代新发展带来的新问题和新挑战，助力数字社会的法律法规体系建设，塑造数字社会的法治秩序，加快数字中国、法治中国建设的理论研究，更好地服务我国经济社会发展，增强我国在全球数字治理领域的话语权和影响力，为推进中国式现代化提供有力的学术理论支撑。

《数字法治》作为研讨数字法治的新平台、学术界与实务界智识共享的新桥梁，将聚焦数字时代法治建设理论与实践，更好助力数字法学创新发展、行稳致远，为推动贯彻实施网络强国战略和参与探讨制定全球数字治理规则，服务数字中国、法治中国建设贡献坚实力量！

《数字法治》创刊号目录

内容提要

（一）圆桌话题：中国式现代化与数字法治

党的二十大报告指出要以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴,提出了要加快建设数字中国和推进法治中国建设的目标。面对新形势新任务,如何顺应经济社会数字化转型趋势,充分发挥数字技术的赋能增效作用,把社会主义法治优势转化为国家治理效能,在法治轨道上推进中国式现代化？这既是一个重大理论命题,更是一个重大实践课题。本刊坚持问题导向、实践导向,在本期特别开设了“中国式现代化与数字法治”的圆桌话题栏目,邀请法学界知名专家学者建言献策,共商中国式现代化的时代潮流中数字化法治新模式,以期推动构建具有中国特色、时代特色的数字法治体系,为完善中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家提供理论支撑。

本期该栏目约请了中国法学会张文显副会长和姜伟副会长、最高人民法院国合局何帆副局长以及浙江大学光华法学院常务副院长胡铭教授，就推动依法治国和以数治国相结合、数字时代的法治模式、数字司法的时代之问与未来发展、数字时代的纠纷综合治理体系等问题，阐述了自己的观点。

（二）学术专论

1.数据的民法保护（王利明）

对数据权益进行保护,民法具有公法所不能替代的独特功能。数据权益本身是一种民事权益类型,《民法典》宣示了数据权益作为民事权益的属性。民法对数据权益的确权,为其他法律对其提供保护的前提和基础。民事权益的救济也可以广泛地适用于数据权益的保护。对于数据权益,知识产权法、《个人信息保护法》《反不正当竞争法》均不能完全解决数据权益保护问题。数据权益具有综合性特点,是各项权益的集合,它包含财产因素、人格因素、知识产权等。《民法典》第127条规定属于引致条款。未来有必要通过制定单行法等方式,对数据权益的私法保护进行明确规定。数据的私法保护,需要注重效率性、安全性、透明性、预防性。

2.人工智能伦理的程序保障——法律与代码的双重正当化机制设计（季卫东、赵泽睿）

人工智能的风险治理需要伦理先行与法律保障。注重伦理先行,是为了应对人工智能在技术研发和社会应用时引发的道德规范不确定性问题。一般而言,人工智能伦理是化解决策风险的意义脉络以及对失范现象进行意义处理的沟通理论,为此需要首先提供促进风险沟通的程序和选择机制。然而,当下的人工智能风险治理在相当程度上混淆了技术研发伦理和社会应用伦理,且仅聚焦实体性伦理原则而忽视程序性伦理规则,导致了高标道德而无法在法律、政策、监控等层面得到具体落实的困境。只有注重程序性伦理规则、法律程序以及技术性正当程序,才能实现人工智能风险治理的多元价值共存与敏捷治理目标。因此,基于正当程序原则的人工智能风险治理机制,应当依据人工智能的不同伦理类型,分别以法律程序和算法程序设置狭义的技术性正当程序、算法论证程序和嵌入式正当程序来对不同阶段的风险决策沟通过程进行保障。

3.互联网助推司法治理能力现代化的范畴、原则与合理化机制（龙卫球、何傲翾）

司法治理能力现代化进程引入大量新兴技术与前沿技术,创造了中国特色的“互联网司法范式”,为增进社会公义、提升司法效率和加强司法治理能力提供了时代性方案。然而,技术理性与现行司法体制的碰撞也引发了技术依赖、弱化问责、解构共识等突出问题,这是互联网司法建设中可以预见的现实挑战。要构建技术与程序双向适配的现代性司法,必须厘清互联网介入司法治理的范畴,在司法本位基础上,将其限定在辅助核心审判工作的地位较为恰当。必须坚持司法运行适时原则、司法治理效率原则以及数字正义原则,在拓展司法治理能力、提升司法治理效能的同时确保正义价值始终嵌入技术发展过程。未来,智能司法新形态将进一步激活司法各项功能。在本体论视野中,应围绕诉讼制度改革,推动智能司法与诉讼程式相适应;在方法论视野中,应把握智能技术的基本逻辑以找准应用方向,并在保留领域注重权威性与开放性的平衡,方能真正达至司法治理能力现代化的最优效果。

（三）数字经济法治

1.加快数字经济领域的立法步伐（江必新）

加快数字经济领域的立法步伐,是新时期我国立法建制的急迫任务之一。当下加快数字经济领域立法的条件已经成熟,应当尽快完善我国数字经济领域的法律制度。根据我国多年来的立法经验和域外实践,当前加快数字经济立法步伐,应本着先原则、后规则,先柔性、后刚性,先低位阶、后高位阶,先民主、后集中,先治标、后治本,先“小快灵”、后“大部头”等基本思路。同时,基于当下中国数字经济立法背景的特殊性和复杂性,加快数字经济立法应遵循以下原则:既要有效规范,又要促进发展;既要进行信息保护,又要推进信息共享;既要重视数字安全,又要有利数据利用;既要包容审慎,又要有效监管;既要强化政府职责,又要发挥自治作用;既要强化监管职能,又要强化公权约束。

2.DEPA框架下的数字贸易核心规则与我国的加入谈判（石静霞、陆一戈）

作为新兴全球经贸议题,数字贸易国际法治建设受到国内外学界与实务界的广泛关注。世界贸易组织(以下简称WTO)多边贸易框架下的数字贸易规则谈判由于成员的经济发展水平、核心利益诉求存在差异,谈判进展较为缓慢。《数字经济伙伴关系协定》(以下简称DEPA)为数字贸易在多边机制下的治理提供了一些思路。DEPA借鉴了近年来区域贸易协定关于数字贸易的规则框架,包括《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称CPTPP)、《区域全面经济伙伴关系协定》(以下简称RCEP)等,并在议题的广度和规则的深度上实现了承继与发展。在数字贸易核心规则上,DEPA明确规定了数字产品的免关税与非歧视待遇、数据自由流动与去本地化等议题。此外,DEPA还就金融科技、人工智能、中小企业及数字包容等新议题进行了规则探索。在争端解决方面,DEPA提供了较为完整详尽的调解和仲裁程序规则,并强调磋商程序在争端预防与解决中的作用,但排除了相关机制对数字产品、数据跨境合作等相关争端的适用。我国应以加入DEPA谈判为契机,在数字贸易核心议题上通过国内立法加以对接,推进数字争端解决机制的选择与运用,实现数字经济发展与国家核心利益的平衡。

3.数字证券：生成机理、监管取向与合法性路径（郭锋）

与链下证券是企业资产的证券化不同,数字证券是依靠区块链底层技术在资产数字化基础上进行的数字资产的通证化。通证化完成后,形成基于智能合约在分布式账本上记录、分发、作用或触发各种相关活动的数字权益,可以在网络空间销售、发行和交易。投资者享有数字资产的所有权或债权、收益权、投票权、转让权等权利。证券型通证是数字证券的表现形式和交易单元,是数字资产通证化后的证券权益凭证。由于区块链的技术搭建和实施资产通证化会突破国家和地区的法律和管制壁垒,如何监管是一个全球性难题。在我国,受中国人民银行和有关监管部门将数字资产、数字货币定性为虚拟货币,否认其法律地位的影响,不允许利用区块链技术创设数字证券。从理论上说,数字证券如果被界定为证券,无论其表现形式、技术特征如何,都应该纳入《证券法》。全球主要国家和地区均高度重视数字经济、数字科技发展,将其视为未来国家竞争力的核心领域,数字证券作为数字经济、数字金融的标志性产品,合法化只是时间问题。建议客观评估现有法律与监管框架是否适合于数字证券,合理界定去中心化与加强监管的关系,将数字证券纳入《证券法》规制。

（四）法治实践

1.网络犯罪指导性案例改进论（刘品新）

我国治理网络犯罪需要大量指导性案例的指引支撑。截至目前,网络犯罪指导性案例的运用成效初现,呈现覆盖成型化、指导实质化与效能多元化的特征。然而,其产生遭遇源头受制之困,包括“第一案”过多、实质审文书偏少、定量说理性和要旨提炼力有待进一步提升等。我国改良网络犯罪指导性案例,应当澄清其实践功能,即强化指导、限缩宣传。为此,司法工作者应当从生成报送版本的基点出发,开展促进说理性裁判、遴选有价值个案与精写释法型文本等基础工作。

2.数字时代网络侵权责任纠纷实证研究——基于6589份裁判文书的司法数据分析与反思建议（中国司法大数据研究院课题组浙江省台州市中级人民法院课题组）

网络侵权行为较传统侵权行为具有主体多样、手段新颖、行为隐蔽等特点,并且随着网络技术的升级与网络使用场景的变化,其责任构成会更加复杂,因此这是我国网络空间治理的一大挑战。通过以司法数据为基础的分析不难看出,目前我国在解决网络侵权责任纠纷过程中,存在规则供给不足、权利主张困难以及损失弥补有限等困境。因此,为了更全面地保护互联网用户的数字权益,应当从完善立法、加强已有规范的解释、激活现有司法配套制度、强化网络环境监督等几个方面同步推进。

（五）青年视点

行为越权与制度优化：电子数据取证中的第三方参与（薛楠）

我国侦查机关肩负刑事案件侦查取证的权能,通常由侦查人员和内部技术人员分工负责。在网络犯罪侦查实践中,侦查机关对外委托第三方参与电子数据取证呈现出常态化趋势,包括第三方协助侦查人员开展电子数据取证和第三方开展电子数据检验、鉴定两种情形,出现了第三方越权的现象,也引发取证主体和证据转化的合法性问题。侦查人员与专家二元主体的取证模式,刑事案件电子数据取证技术资源的不足,第三方对技术资源的占有,法律文件的模糊授权与条文冲突,导致了第三方参与电子数据取证的常态化和越权现象。区分侦查人员与第三方的取证权限,完善第三方的参与机制,既是为了保障刑事案件电子数据取证工作有效开展,也是为了健全电子数据取证的权力运行机制和监督管理体系。这不仅是国家治理理论中第三方治理的延伸,其法理也在于刑事司法所追求目的、价值和原则的统一。具体来讲,侦查机关在电子数据取证中引入第三方参与机制,要遵循客观标准,确立正当性原则,规范第三方参与下电子数据证据转化的程序与实体规则,完善电子数据取证规范性文件的相关条款,并加强对第三方主体的监管。

来源：人民法院出版社

编辑：李璇