《法治研究》2023年第2期要目

《法治研究》2022年总目录
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《法治研究》2022年第1期要目

来源：法治研究杂志社

·本刊特稿·

论习近平法治思想的“大法治观”

作者：黄文艺，中国人民大学法学院教授、博士生导师。摘要：习近平法治思想从治国安邦、经世济民的大视野大格局出发，把法治贯穿于治党治国治军、内政外交国防、国内国际治理等各领域各方面，提出了一种前所未有的系统化、整体化的“大法治观”。这种大法治观具有整体论、轨道论、功能论三个突出特征。在“五位一体”总体布局上，明确提出和深刻论述了建设法治经济、健全人民当家作主制度体系、建设社会主义法治文化、加快建设法治社会、把生态文明建设纳入法治化轨道，推动经济、政治、文化、社会、生态文明领域法治建设，以高质量法治保障高质量发展、全过程人民民主、文化强国建设、和谐社会建设、美丽中国建设。在治党治国治军上，科学提出和深刻论述了坚持依规治党、推进全面依法治国、深入推进依法治军，推动政党治理、国家治理、军队治理纳入法治轨道。在国内国际治理上，明确提出和深刻论述了统筹推进国内法治和涉外法治建设、建设国际法治，确立了协调推进国内治理和国际治理的法治框架和行动纲领，推动国内国际治理法治化。关键词：习近平法治思想 大法治观 依法治国 依规治党 依法治军

·本文系 2022 年度教育部哲学社会科学研究重大专项项目“坚持建设中国特色社会主义法治体系，深入推进全面依法治国实践研究”（项目编号：2022JZDZ002）阶段性成果。

·数字经济专题·

欧盟模式下个人数据共享的建构与借鉴

——以数据中介机构为视角

作者：倪楠，西北政法大学经济法学院教授、博士生导师。摘要：随着数据成为重要的生产要素，如何更好地在数据流动中发挥其最大价值已成为各国立法者关注的焦点。但面对数据垄断、隐私风险以及数据主体知情同意的异化等问题，如何在数据主体与数据使用者之间建立起信任关系，是确保数据流动的基础，数据中介机构的出现为解决这一问题提供了新的载体。数据中介机构本质上依托数据信托关系，通过去中心化的数据流通链条，以达到建构一个可信任的中立地位。研究提出在引入数据中介机构的同时，还应突破“确权为先”的思维定式，构建协调统一的监管模式，完善平台统一、标准统一、数据分类分级及行业自律等配套制度，最终使数据中介机构发挥作用。关键词：数据中介机构 欧盟数据治理法案 数据共享 数据治理·本文系国家社会科学基金重大项目“数字社会的法律治理体系与立法变革研究”（项目编号：20&ZD177）和陕西省社科基金项目“人工智能时代数据分析与应用驱动的电子商务交易监管方式研究”（项目编号：2019F017）阶段性成果。

数字企业数据跨境流动合规治理法治化进路

作者：陈兵，南开大学法学院教授、博士生导师。摘要：随着数字经济时代的到来，各国围绕数据跨境合规治理展开的利益博弈愈发激烈，增强数字企业数据合规意识、强化数据跨境合规治理已刻不容缓。当前，我国数字企业参与全球数据跨境流动面临内部数据合规管理体系不完善、国内国外合规风险加大、合规激励机制不健全等现实难题，亟待构建法治化治理路径予以纾解。数据跨境合规既是数字企业应当履行的社会责任，也是打造企业核心竞争力、开拓海外市场的重要保障。为此，应坚持规范与发展并重，以企业主动合规为抓手，推动国内立法与加强国际合作并进，在这一过程中需进一步优化合规激励机制，激活企业合规动力，为数字企业数据跨境流动合规治理提供系统化、法治化、常态化的保障机制。关键词：数字企业 数据跨境流动 企业合规 合规激励 数据安全

· 本文系国家社会科学基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”（项目编号：19FFXB028）、教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“全球数据竞争中人权基准的考量与促进研究”（项目编号：19JJD820009）阶段性成果。同时得到南开大学数字经济交叉科学中心 2022 年年度项目资助。

数字经济平台相关市场界定研究

作者：仲春，暨南大学知识产权研究院副教授，法学博士。

摘要：数字经济下需要进一步厘清双边平台、零价格市场、数据、创新对相关市场界定的影响。数字企业通常以多边平台形式运作，具有直接和间接网络效应。零价格市场中，缺乏传统的“价格”这一相关市场界定指标，因此可适当加强质量评估方法，引入 SSNIC 或者 SSNDQ 方法。对于数字经济的竞争宜从数字生态系统角度来理解，反垄断执法注重增强数据的互操作性，并与隐私保护类别法律协调互动。数字经济地域市场界定中，贸易壁垒分析不可忽视，时间市场的界定则根据反垄断案件类别的不同而有所侧重。

关键词：数字经济 相关市场 创新市场 网络效应

· 本文系国家社会科学基金一般项目“数字经济竞争法实施难点问题研究”（项目编号：19BFX163）阶段性成果。

·理论前沿·

知识产权侵权损害赔偿计算方法的制度重构
作者：梁志文，南京师范大学法学院教授、博士生导师，法学博士。摘要：知识产权损害具有难以精确计算的特点，法院确定的赔偿数额既有可能对权利人补偿不足，也有可能出现补偿过度。近些年来，我国法上备受关注的问题是补偿不足，其中，占主导地位的法定赔偿规则备受质疑。我国法上门类齐全的赔偿数额计算方式不能发挥作用，是因为它存在三方面的缺陷：法定赔偿定位混杂、惩罚性赔偿计算基准有欠周全以及未能确认法院裁定合理许可使用费的计算方式。为了实现激励创新的知识产权立法目标，法律不仅需要在辅助权利人举证制度和扩大法院的自由裁量权两方面予以改进，而且也需要重构损害赔偿的计算方式。因此，《专利法》等知识产权法应该厘清法定赔偿与惩罚性赔偿的关系，重构惩罚性赔偿的计算基准，建立合理许可使用费的计算方式并明确其适用的案件类型。关键词：赔偿数额计算 自由裁量权 法定赔偿 惩罚性赔偿 合理许可使用费

·本文系国家社会科学基金重点项目“外观设计知识产权多维保护法律问题研究”（项目编号：22AFX011）研究成果。

用人单位劳动规章制度原则新论

作者：问清泓，武汉科技大学教授、博士生导师，法学博士。

摘要：劳动法基本原则的未定型化，导致用人单位劳动规章制度原则的不确定性。为了有效限制用人单位自主权与惩戒权，保障劳动者合法权益，必须确定并守正劳动规章的基本原则。用人单位劳动规章的原则可以分为形式正义原则、实质正义原则、特别参鉴原则等三大逻辑体系。形式正义原则包括民主协商原则、公示公告原则、备案或报批原则，其中备案或报批为实然缺失性原则。实质正义原则主要包括明确性原则、比例原则和有利原则。特别参鉴原则是指民法公序良俗原则和诚信原则，属于民法原则在劳动法之适用，其分歧巨大，虽然此原则具有普遍适用价值，但是必须特别考量劳动法与社会保障法的特殊性，只能有条件地谨慎适用，以彰显劳动法特别保护劳动者之立法理念和价值追求。

关键词：劳动规章 形式正义原则 实质正义原则 特别参鉴原则

·本文系国家社会科学基金一般课题“实习制度创新研究”（项目编号：BJA190101）阶段性成果。

刑法解释限度的辨析

作者：刘宪权，华东政法大学功勋教授、经天讲席教授、博士生导师；许浩，华东政法大学博士研究生。摘要：刑法解释限度存在理论争议和实践判断两个层面的问题。理论层面，关于刑法解释限度存在可能文义说、国民预测可能性说、犯罪定型说、语义与规范意义相互调适说等不同观点。相关学说或多或少都存在理想化、难以把握等问题。法律文本的开放性使得可能文义说基本不可能为刑法解释划定边界，国民对刑法规范的预测与刑法规范实际含义间的距离也使国民预测可能性说显得过于理想化，犯罪定型说仅适用于构成要件解释且有同义反复之嫌，语义与规范意义相互调适说则存在较为含混难以把握的问题。刑法解释的限度实际上在于法律共同体的共识，共识认为没有越界的，即使超越了可能文义，也在解释允许的限度之内；共识认为已经越界的，就应当认为已经超越了解释允许的限度。实践层面，数字和网络时代给刑法解释限度的认定带来了很多新的具体问题，这些问题在刑法解释限度的共识标准下都能得到较好的解决。关键词：刑法解释  限度  法律共同体  共识·本文系国家社会科学基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”（项目编号：20＆ZD199）阶段性成果。

双边市场理论视角下数据交易平台规制研究

作者：杨东，中国人民大学区块链研究院执行院长、交叉科学研究院元宇宙研究中心研究员、未来法治研究院教授；高清纯，中国人民大学法学院经济法学博士研究生。摘要：数据交易平台以第三方信任为纾解数据要素多重特性导致的数据交易障碍提供了可能，愈发扮演全国统一数据要素市场基础设施的角色。基于“双边市场理论”分析，数据交易平台具有双边用户需求互补性、交叉网络外部性以及价格结构非中性等特征，而既有监管因忽视数据交易平台的市场双边性，存在整体规制进路有失偏颇、自我规制外部监督阙如以及与市场竞争机制衔接不足的问题。加快建设全国统一大市场背景下，为促进数据要素流通、发挥市场在数据资源配置中的决定性作用，应以“双边繁荣”为目标、以激发数据源供给和数据交易需求为导向进行数据交易平台规制再造：突出数据安全治理的科技维度，面向元宇宙时代以“共票”赋能数据财产权益共创共享，以信用惩戒加强交易主体自律；引导公共数据开放，扩大可交易数据范围；贯彻“市场评价贡献”指导原则，进一步完善数据交易定价机制；强化数据交易平台竞争执法，以互联互通搭建去中心化的全国数据交易网络。关键词：全国统一大市场 数据要素 数据交易平台 双边市场

·本文系北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心重大项目“发展数字经济、打造具有国际竞争力的数字产业集群研究”（项目编号：21LLFXA003）研究成果。

·法治论坛·

一体化视野下强制隔离戒毒的定位

作者：王利荣，广州应用科技学院教授，西南政法大学教授、博士生导师。摘要：《禁毒法》颁行实施以来，强制隔离戒毒制度一直在理论置疑和社会观察中运行。但比较戒毒一体化进程与同期理论主张，仍可看到它们已由早先的各行其道转至深度融合。为回应社会需求和破茧而生，强制隔离戒毒系统不仅改变传统管控方式，探索分阶段治疗模式，为突出治疗、帮扶和服务角色，该系统还打破体制障碍和封闭惯性，后续照管出所人员，平衡维护个人健康和社会安全；与此同时，在全面推进社区戒毒框架思路中，公安机关适时收紧移送强制隔离戒毒的袋口，戒毒格局在两股推力下发生变化，社区戒毒发挥主要作用。在毒情缓解的当下，新的戒毒格局既已定型，强戒所收治人数下降，继续压缩收治范围和优化场所活动，明显比纠结于其去与留，更符合人的认知规律和制度阶段性发展的规律。关键词：吸毒成瘾 毒品滥用类型 强制隔离方式 戒毒治疗·本文系国家社会科学基金重大项目“国家毒品问题治理的实践困境与模式创新研究”（项目编号：20&ZD196）及 2020 年“国家治理视野下强制隔离戒毒制度研究”（项目编号：20SFB2011）阶段性成果。

网络犯罪帮助行为的刑法认定

作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师；汪恭政，浙江工商大学法学院特聘副教授、硕士生导师，中国社会科学院法学研究所与贵州省社会科学院联合培养博士后。

摘要：为网络犯罪提供帮助行为的认定，常在上游网络犯罪的共犯、帮助信息网络犯罪活动罪、下游帮助犯罪三类认定方案之间产生争议。解决争议的关键在于厘清各认定方案之间的关系，而这离不开对上游网络犯罪行为与下游帮助行为的关注。成立上游网络犯罪的共犯，意在对下游帮助行为进行依附性评价，要求上游网络犯罪者与下游帮助行为人要有意思联络；选择下游帮助犯罪所犯罪名来认定，旨在独立性评价下游帮助行为；帮助信息网络犯罪活动罪则突破了共犯帮助的范围，上游网络犯罪者与下游帮助行为人有无意思联络并非是认定的关键，只有下游帮助行为侵害了阻挡层法益的同时对背后层法益至少产生抽象危险的，才能考虑该罪，至于与上游网络犯罪的共犯发生竞合的，则按想象竞合择一重罪处理。基于此，在实务案件中分别去把握下游帮助行为人的客观行为和主观意思时，就能实现对为网络犯罪提供帮助行为的清晰认定。

关键词：网络犯罪 帮助信息 网络犯罪活动罪 洗钱罪名 双层法益

·本文系 2020 年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“金融领域人工智能应用的犯罪问题研究”（项目编号：20SFB4034）阶段性成果。

检察机关主导型合规模式中的监督与合作作者：时延安，中国人民大学法学院教授、博士生导师；陈振炜，中国人民大学法学院博士研究生。摘要：在刑事司法活动中促进犯罪嫌疑单位进行合规建设，是刑事司法机关保护民营经济健康发展的重大改革。通过对既有检察机关主导型合规实践的经验归纳，厘清检察机关、行政主管机关、犯罪嫌疑单位以及第三方主体的四方关系。在探索刑事司法活动中促进犯罪嫌疑单位合规法律模式的过程中，应当重点解决这一新型“公私合作”刑事司法模式的实践“痛点”，预防犯罪嫌疑单位利用合规脱罪免责、转移财产以及寻租腐败等。同时，也应妥善处理“公公合作”问题，完善“刑行衔接”制度，实现检察监督和行政监管的协调统一，更好地保障企业合规制度达到预期目标及成效。

关键词：合规 法律监督 行政监管 第三方监管

·本文系国家社会科学基金重大项目“健全支持民营经济发展的刑事法治研究”（项目编号：20&ZD198）研究成果。

·青年论坛·

物之瑕疵担保责任的嬗变

——从“买方自慎”到“卖方尽责”

作者：金荣婧，云南大学法学院博士研究生，云南艺术学院讲师。摘要：买卖标的物之瑕疵担保责任随着社会发展而演变。早期交易主要规则是买方自行承担标的物存在瑕疵的风险。商品生产复杂化后，物的瑕疵判定难度加大。故在法律行为基础理论之上，各国重新构造双方权利和义务关系，逐渐确立了卖方对物的瑕疵担保规则。对此，大陆法系采取在违反合同义务之外，设立物之瑕疵担保，但发展中存在颇多掣肘。故以德国债法现代化改革为典型，采取统合方式来解决诸种问题。而英美法系一贯采用统一的违约模式进行规制。在我国，学理和实务中仍存在物的瑕疵担保责任与违约责任关系的若干争议，了解两大法系制度的演进，把握物之瑕疵担保责任变革轨迹就具有必要性。与此同时，我国《民法典》施行，物的瑕疵担保责任已被统合到违约责任体系 , 但其仍有不同于一般违约责任的特点及价值。通过考究历史，厘清争议焦点，形成共识，仍是法教义学上的重要任务。关键词：买方自慎 物的瑕疵担保 违约责任体系

·本文系云南省哲学社会科学艺术学青年项目“艺术品交易保障机制研究”基金项目（项目编号：A2021QZ20）、云南大学第十三届艺术品交易中“买者当心”原则的适用范围与责任机制研究科研创新项目（项目编号：2021Y003）阶段性成果。

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《南京师大学报（社会科学版）》2023年第1期目录
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