《法治研究》2022年第6期要目

《法治研究》2022年第2期要目
《法治研究》2022年第1期要目
《法治研究》2021年第6期要目《法治研究》2021年第5期要目
《法治研究》2021年第4期要目
《法治研究》2021年第3期要目
《法治研究》2021年第1期目录与摘要

来源：法治研究杂志社

·本刊特稿·

司法公平正义观和人民监督司法路径的创新

作者：朱孝清，中国法学会学术委员会副主任，最高人民检察院咨询委员会主任。摘要：习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，是对司法公平正义观、人民监督司法路径和司法目标的创新和发展；其中的“公平正义”是客观公平正义与人民群众主观公平正义相统一，当事人、诉讼参与人和人民群众都认同，司法人员公平正义观与人民群众公平正义观相契合的公平正义。其必要性和意义在于，它是“以人民为中心”的必然要求，是完善人民监督司法机制的重大举措，有利于实现司法工作高质量发展和公正高效权威司法制度的建设。“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，需要从八方面下功夫：牢固树立以人民为中心思想和司法为民宗旨；努力实现客观公正；完善当事人诉求表达、回应和沟通交流机制，加强思想工作；密切联系群众，使案件处理与人民群众公平正义观相契合；坚持法理情相结合；创新和改进办案方式方法，改善群众司法体验；建立人民群众感受的汇集、研判、落实、反馈机制；完善律师服务，促进司法公正。关键词：人民群众 感受  公平正义 监督司法  创新  思想工作

·理论前沿·

违约责任探微

作者：崔建远，清华大学法学院教授。摘要：违约责任时常含有道德评价于其中，不包含解除合同、作为形成权的减价权，而违约救济则不然。不真正义务被违反不导致违约责任的成立，但在违约救济领域则并不如此“一刀切”。质量保证义务不是物的瑕疵担保责任，亦非违约责任，两者并行不悖。风险负担规则负责合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时确定不利益落在哪一方的头上，这显然不同于违约责任。不过，在当事人一方有过错、风险转移于他（它）的情况下，某些“风险负担”却蜕变为“违约责任的承担”，表明风险负担和违约责任之间并非永隔天然的鸿沟。尽管违约行为具有质的规定性，但不妨允许当事人把本不属于违约行为的情形约定为引起违约责任。债权人实施不当行为有时也构成违约。欺诈，不仅属于合同撤销制度中的元素，在某些情况下也是违约行为的表现形式。受领迟延，虽然多为不真正义务，但在法律明确规定或当事人明确约定其引发违约责任时则为真正义务。尽管我国民法典在违约责任一章规定了定金及其罚则，但仍不宜把定金罚则归入违约责任的体系，因为交付定金义务属于第一性义务，而非第二性义务。交付定金的一方违约，定金不予返还，从接受定金的一方看，他未承担义务，这背离违约责任的规定。定金遵循从属性规则，而违约责任则系替代关系或补充关系。违约方拒不执行继续履行的判项仍须承担违约损害赔偿责任。关键词：违约责任 违约救济 风险负担 违约行为 定金罚则

所有权保留的制度结构与解释

作者：邹海林，中国社会科学院法学研究所研究员。摘要：《民法典》第 641 条规定了所有权保留。如何解释所有权保留，理论上有所有权构成说和担保权形成说之区分。因个别交易规则的变化，理论和司法实务基于担保功能主义的学说，将所有权保留解释为“功能化”的担保物权，并相应“准用”民法典第二编第四分编规定的动产抵押权之规则。担保功能主义的主张促成了《民法典》第 388 条扩张“具有担保功能的合同”的制度改革，但却没有改变《民法典》第 641 条规定的所有权保留的制度结构：以所有权构成说配置所有权保留情形下的权利义务关系，以出卖人回复标的物占有的取回权来保护出卖人对标的物的所有权，以买受人的“回赎权”和出卖人的“再出售权”来平衡当事人双方在买卖合同项下的清算利益。以担保功能主义将所有权保留解释为“功能化”的担保物权，规范文本上缺乏相应的制度基础，理论上不能自圆其说，与《民法典》上的物权法定主义、区分原则、物权变动的公示原则以及基于“物债二分”的法典结构形成的动产担保物权的规则体系存在难以协调的冲突。回归所有权构成说解释《民法典》第 641 条，当为我国民法解释学的妥当路径。关键词：所有权保留 出卖人 登记对抗主义  取回权 担保物权

《民法典》第 1073 条（亲子关系认定制度）评注

作者：游文亭，山西大学法学院副教授，法学博士。摘要：《民法典》第 1073 条的规范内容是亲子关系的确认与亲子关系的否认。亲子关系认定制度，应以婚生推定为前提，构建包括非婚生子女认领、婚生子女否认等规范在内的完整的亲子认定法律解释系统，才可以解决好实务纠纷。认领和准正制度，是非婚生子女取得婚生子女地位的法律途径，但事实上我国法律对于两者的利益保护无实质性差别。《民法典》将婚生否认之诉提起主体的范围限定为父、母，同时要求当事人有否认事由方可起诉，目的是在血缘真实、身份稳定与子女利益之间寻求平衡。亲子关系认定制度的本质，就是通过法律设计，对影响父母子女身份关系认定的因素进行取舍，由此得到正义的法律架构。关键词：婚生推定 非婚生子女认领 婚生否认制度 子女最佳利益·本文系国家社会科学基金项目“儿童本位的亲子关系立法研究”（项目编号：18BFX186）阶段性成果、山西省法学会重点课题“民法典亲子关系认定制度司法适用问题研究”（项目编号：SXLS（2021）A04）阶段性成果。

·婚姻家庭法专题·（主持人：蒋月）

夫妻约定财产制契约的扩张解释与法律适用

作者：陈霖，南京师范大学法学院讲师。

摘要：现代婚姻家庭法允许意思自治突破家庭法中法律关系类型之法定，体现在夫妻财产关系上，即为夫妻在真实意思合意下订立的婚内财产协议类型愈加多样。在既有夫妻一般财产关系与身份财产复合关系的区分格局下，类似的夫妻间无名财产协议应当归属于夫妻间赠与还是夫妻约定财产制契约，尚无定论。若从共蕴“身份性因素”视角出发，将身份法的伦理性作为优先价值取向，对《民法典》第 1065 条的夫妻约定财产制契约应可予以扩大化解释，使夫妻间赠与包含于其中，并从婚姻关系内外部视角对该制度进行差异化的效力构造，既在婚姻关系内部坚持夫妻财产关系的特殊自治法理，又从婚姻关系外部遵循民法典规则适用的体系逻辑。

关键词：夫妻间赠与  婚内财产分割协议  夫妻约定财产制契约

离婚当事人约定的“赠与子女财产”条款研究

作者：雷春红，浙江工业大学之江学院副教授，法学博士。

摘要：离婚当事人约定“赠与子女财产”条款的性质宜确定为“特殊赠与”，虽其具有赠与性质，但属于因离婚产生的法律后果，而且赠与的目的很复杂，不宜适用《民法典》关于赠与合同的规定，赠与人不能任意撤销。对此，依据《民法典·总则编》的监护、民事法律行为、法定代理制度，以及意思表示形式、意思表示解释规定即可证成，类推适用合同法相关制度过于牵强，存在偏差。子女有权请求父母履行赠与义务，此项权利属于债权请求权，受诉讼时效和执行期限规定的限制。在赠与财产产权变更登记完成前，外部债权人申请强制执行的，符合特定要件情形下，受赠子女有权提起执行异议之诉排除强制执行，以实现利益的平衡。

关键词：特殊赠与 不可撤销 债权请求权 利益平衡

婚姻关系存续期间单方举债适用规则再检讨

作者：冯源，天津师范大学法学院副教授，法学博士。摘要：《民法典》第 1064 条关于婚姻关系存续期间单方举债适用规则吸收了最高人民法院相关司法解释。原“司法解释二”第 24 条中“合意推定制”的立法偏向保护债权人利益。最高人民法院先后两次更新司法解释，增加共同债务的除外情形，将夫妻单方代理限定于家庭日常事务的范围之内，意图控制对夫妻非举债方的不公风险。现行规则在基本原理上，应以“共同生活”作为贯穿始终的实质标准，结合结婚与否、夫妻代理名义等要素判断是否构成共同债务。在具体适用上，应把握核心适用规则的演变规律和各自发挥的具体作用，并认识到核心规则存在列举情形不完整、家事代理的范围不明确等诸多问题，需结合边缘规范在体系解释的基础上进行完善。关键词：婚姻关系 单方举债 共同债务 家事代理权 适用规则·本文系教育部青年基金项目“转型期多元专家参与家事司法的模式构建研究”（项目编号：18YJC820018）阶段性成果。

探望权独立身份权说

——以《民法典》第 1086 条为中心

作者：李春斌，辽宁师范大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士。摘要：实证考察系列探望权案件，发现《民法典·婚姻家庭编》第 1086 条之适用：未能穷尽父母之外的第三人；法律定性未能达成共识；裁判说理部分援引法源千差万别。进而怀疑，立法关于探望权规定的定性及体系归属有误。探望权是具有独立权利地位的身份权，不从属于抚养权、监护权、亲权等，是自然人享有的以会面、交流等合理方式对与其不共同居住的近亲属进行探望、探视的权利和义务。只要满足探望人和被探望人之间存在着近亲属关系且事实上处于不共同居住的状态之要件，双方间就具有探望之权利和义务。基于探望身份权请求权对内的相对性，该权除了针对身份上的义务人即父母外，还可针对身份关系之外的第三人。祖父母及其他近亲属甚至是有利害关系的亲属，均有探望之权利和义务。《民法典》关于探望权的规定应从“离婚”章移至“家庭关系”章中的“父母子女关系和其他近亲属关系”专节，并将法条内容表述为：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母及有利害关系的近亲属，有探望被探望人的权利，另一方有协助的义务。”关键词：父母之外第三人 探望权 身份权 独立身份权说 民法典·本文系作者主持的“辽宁省‘积极应对人口老龄化’国家战略下老年人权利保障研究”（项目编号：W2015240）、“东北地区少数民族文化价值观研究”（项目编号：L16BMZ004）及 2021 年辽宁省社会科学规划基金项目“中华民族共同体意识下辽代法律文化研究”（项目编号：L21BZS005）阶段性成果。

·法治论坛·

错误执行侵害债权的损害赔偿

作者：杨立新，广东财经大学法治与经济研究所研究员、法学院教授，中国法学会民法学研究会副会长。摘要：在《最高人民法院关于适用民法典侵权责任编若干问题的解释（草案）》是否规定债权侵权责任举棋不定之际，最高人民法院颁布了《涉执行司法赔偿解释》，其中规定了错误执行行为侵害债权的侵权损害赔偿责任的规范。这对于适用《民法典》规定的侵权责任规则保护债权，确认债权是《民法典》侵权责任保护范围、民事审判认定债权侵权责任、债权转移其侵害债权的损害赔偿请求权一并转移以及确定债权侵权损害赔偿责任范围等方面，都具有重要的借鉴价值，对推动债权侵权责任的法律适用具有重要意义。关键词：涉执行司法赔偿解释 错误执行侵害债权 债权侵权责任  借鉴  价值·本文系 2021 年度北京市社会科学研究基金重点研究项目“民法典实施中的疑难问题研究”（项目编号：21FXA004）中期研究成果。

担保存货融资纠纷中的法律责任认定：以供应链金融服务商为对象

作者：丁俊峰，最高人民法院民二庭审判员，法学博士；王子杰，山东省高级人民法院民二庭法官助理。

摘要：作为新兴金融方式，担保存货管理业务的蓬勃开展不仅为解决中小微企业融资难提供了一条新颖的解决路径，也为供应链金融服务商开拓了新的业务范围。但是，此种新型金融业务产生的纠纷也暴露出两个法律问题：一是供应链金融服务商的责任认定始终未有明确规定，司法实践中更是存在诸多争议；二是担保存货管理不同于传统意义中以质押为担保模式的融资业务，其法律模式在嵌入“监管”与“动态”后，呈现出复杂性与多样性，很难在高度抽象的单一化法律视角下对归责问题作出规定。本文尝试以对担保存货管理分析为基础，对实践中的观点与做法进行梳理，并以场景化视角为审视角度，对上述两个问题进行综合分析，以期为司法裁判提供指引。

关键词：担保存货管理 场景化 归责标准

也谈借名购房的物权归属与合同效力

——以涉借名购房与借名投资的几个案例为线索进行考察

作者：吴光荣，国家法官学院教授，法学博士。

摘要：借名购房可区分为隐名购房和冒名购房。冒名购房的物权归属问题应参照无权代理处理，而在隐名购房中，尽管借名人与出名人之间的借名购房协议在性质上属委托合同，但因间接代理制度不能适用于权属认定，故根据物权变动规则，借名人不能仅仅依据借名购房协议的约定主张物权归属。除违反“房住不炒”的政策以盈利为目的借名购房或者所购房屋系保障性住房外，房屋限购政策原则上不应影响借名购房协议的效力认定，但却可能影响借名购房协议的履行。此外，在办理过户手续前，借名人还可能面临房屋被出名人处分以及被出名人的其他债权人申请人民法院强制执行的风险，但借名人仍可基于物权期待权请求排除强制执行。

关键词：借名购房 冒名购房 隐名购房 物权归属 合同效力

·青年论坛·

刑事侦查中人脸识别技术的应用与规制

作者：卢莹，华东政法大学讲师，法学博士。摘要：人脸识别技术的迅速发展及广泛应用，令其在刑事案件侦破过程中发挥着越来越重要的作用。在执法部门受益于人脸识别技术所带来的精准、安全与便利性同时，该技术自身所具有的隐蔽性、远程性、潜在普遍性、全天候持续性等加剧了民众权益遭受侵害的风险。如何合理利用新兴技术、寻求公权力与私权益间的平衡，值得深思。一味追究技术进步或全面禁止应用都过于极端，应在分析风险的基础上，通过构建程序性规范体系，明确执法依据，贯彻比例原则，根据个人权益遭受侵害的可能程度设定不同密度的保护网。关键词：人脸识别 刑事侦查 隐私 个人信息保护
通知：全国下发180个招生名额

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