《法学论坛》2022年第6期要目

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《法学论坛》2022年第1期要目来源：法学论坛

《法学论坛》2022年第6期目录

【特别策划·中华民族共同体的宪法表达】1.中华民族共同体的宪法规范构成——以2018年宪法修正案文本为中心熊文钊、王楚克（5）2.论中华民族共同体建设的语言基础——对现行《宪法》语言条款的再阐释王建学（16）3.论“中华民族共同体”的宪制内涵沈寿文（28）【特别策划·个人信息保护与合规处理】4.智慧法院场景下个人信息合规处理的规则研究刘艳红（38）5.个人信息保护法与区块链技术冲突的双向纾解及合规监管赵炳昊（51）6.“行检协同式”个人信息合规行刑衔接激励新模式研究毛逸潇（63）【学术视点】7.直接言词原则：以审判为中心的逻辑展开与实现路径陈卫东（76）8.认罪认罚从宽制度中的协商问题韩旭（90）9.法秩序统一性视域下的违法性判断——以刑民交叉案件为切入点陈惜珍（100）10.专利蟑螂规制的法理分析王金堂（107）【法治前沿】11.对党内法规体系概念与结构的审思魏治勋（117）12.宗法文化的角色转换及其对现代法治的参与——以村委会选举为例的考察荆月新（128）13.民法典时代国有自然资源使用权的体系设计与规则完善施志源（136）14.民法典视域下替代履行制度的解释论展开任倩霄（148）

【特别策划·中华民族共同体的宪法表达】

1.中华民族共同体的宪法规范构成

——以2018年宪法修正案文本为中心

作者：熊文钊、王楚克（天津大学法学院）

摘要：2018年宪法修正案将“中华民族”概念明确载入宪法以后，就与宪法中的其他民族规范条款共同构成了一个完整的宪法民族规范体系。但是这种规范体系不应当停留在杂乱无章的状态。对于宪法文本中的民族规范条款，有必要从法学意义上对其进行细致研究和科学阐发。通过规范分析方法不难发现，我国宪法文本中的民族概念在关系层级上，具有整体性指向和部分性指向的特征。这种规范特征的设定，从深层结构上又分别受到“多元一体的民族关系结构”（旧传统）和“社会主义的民族关系结构”（新传统）的影响。我国宪法文本之所以穿插两种新旧传统，意在兼顾传统与现代，从中华民族多元一体的民族关系格局中发展和滋养社会主义新型民族关系，这无疑体现了新中国的立宪者在塑造中华民族共同体方面的一种深度思考和长远考虑。

关键词：中华民族；统一多民族国家；社会主义民族关系；宪法认同

2.论中华民族共同体建设的语言基础

——对现行《宪法》语言条款的再阐释

作者：王建学（天津大学法学院）

摘要：通用语言文字是现代民族国家建构的基本要素，语言条款构成现代宪法的重要内容。我国现行宪法基于中华民族多元一体格局采取“通用语言+地方语言”的双重结构。不同于偏重语言自由的德国模式，它更接近偏重国家建构的法国模式。国家一方面必须推行通用语言，从而夯实中华民族共同体建设的语言基础，另一方面也应尊重各民族的语言自由。通用语言与地方语言的和谐共存要求在宪法审查中把握好审查基准。法国宪法审查采取官方语言在公共领域的独占性标准，我国备案审查在兼顾语言自由的同时应当坚持通用语言的不可取代性。在不断推进中华民族共同体建设的过程中，必须兼收并蓄借鉴比较法，充分阐释宪法语言条款，从而形成具有中国特色的语言宪法体系。

关键词：中华民族共同体；通用语言文字；普通话；语言权；备案审查

3.论“中华民族共同体”的宪制内涵

作者：沈寿文（吉林大学人权研究中心暨法学院）

摘要：国家建设和民族整合是宪制国家的基本使命；“中华民族共同体”在宪制意义上就是中国的“民族-国家”（nation-state）；其中的“民族”是包含中国法定56个“民族”（ethnic groups）的“中华民族”（the Chinese Nation）,“国家”指的是“中华人民共和国”（the People’s Republic of China）；由于中文“民族”一词在宪法和法律上存在广狭两层含义，中国是“一个民族一个国家、一个国家一个民族”的“民族-国家”，与中国是“统一的多民族国家”并不矛盾；“中华民族共同体”的法制化也意味着国家治理结构从“国家→族群集团→个体”的传统模式转向了宪制国家“国家→公民”的现代模式。

关键词：中华民族共同体；民族-国家；国家建设；民族整合；宪制内涵

【特别策划·个人信息保护与合规处理】

4.智慧法院场景下个人信息合规处理的规则研究

作者：刘艳红（中国政法大学刑事司法学院）

摘要：在合规改革背景下，可通过个人信息收集、提供和共享三个层面的规则构建，来防范智能技术应用于法院审判工作导致的信息安全风险。在智慧法院场景中，个人信息合规收集规则的核心是法律授权，其规范基础包括民法典、个人信息保护法以及专门的技术规范，可基于场景理论坚持“为履行法定职责所必需”收集个人信息；个人信息合规提供规则的核心是合理处理，包括借助数据脱敏、隐私计算和区块链等技术手段创新处理个人信息，以及通过信息公开前的利益衡量和利用合规理念强化技术赋能推进司法信息公开；个人信息合规共享规则的核心是分类分级,设置个人信息合规分类和分级机制，通过共享前的识别机制、共享中的传输机制与共享后的反馈机制所建立的合规共享流程，将合规共享理念贯彻于个人信息的全生命周期，降低案件失误率并提升司法效率。

关键词：智慧法院；个人信息保护；司法信息公开；合规改革；信息共享

5.个人信息保护法与区块链技术冲突的双向纾解及合规监管

作者：赵炳昊（中国政法大学民商经济法学院）

摘要：当前区块链技术与《个人信息保护法》在处理个人信息过程中存在内生性冲突，这需要分别从技术和法规的角度出发进行双向纾解，并构建合规体系展开持续性保护。从技术优化的角度，区块链技术需要在技术原理上调整适配《个人信息保护法》的规范要求，同时将保护与利用并重的理念贯彻到技术处理过程中，推动技术进步来弥补个人信息权利保护的缺漏。从《个人信息保护法》的角度，区块链技术进步需要限制公共法益的范围来强调对个人信息自决权的保护，对区块链处理个人信息的方式进行灵活解释，并豁免未侵犯公民个人信息自决权的技术责任。合规监管制度是区块链技术在《个人信息保护法》框架下持续发展的制度保障，需要将法规要求转化为具体的合规任务，优化区块链技术编校方案促进技术合规升级，并将区块链技术合规处理后的个人信息作为合规对象。

关键词：《个人信息保护法》；区块链技术；合规制度；个人信息；个人信息自决权

6.“行检协同式”个人信息合规行刑衔接激励新模式研究

作者：毛逸潇（北京大学法学院）

摘要：最高人民检察院部署开展的企业合规改革催生了合规行刑衔接制度。在对侵犯公民个人信息等案件作出合规不起诉等处理决定后，检察机关通过推动合规整改认同、提出行政处罚检察意见、制发行业合规检察建议等方式激励行政机关开展行政合规监管。这种“检察委托式”行刑衔接面临着行政检察监督缺乏刚性效能等激励性不足的困境。未来，应当确立“行检协同式”个人信息合规行刑衔接模式，以个人信息合规刑行一体化建设为指引，明确行政机关接续合规监管的职责，从行检单向职能衔接走向双向职能融合，并探索行政合规和行业合规激励机制的体系化和制度化建设。

关键词：企业合规改革；个人信息合规；行刑衔接；行政合规；行业合规

【学术视点】

7.直接言词原则：以审判为中心的逻辑展开与实现路径

作者：陈卫东（中国人民大学法学院）

摘要：推进“以审判为中心”的刑事诉讼制改革，构建现代科学的刑事司法体系，其核心在于实现法庭审理的实质化。直接言词原则具有契合法治发展要求的基本内涵，与审判中心之间存在耦合关系，践行前者的若干规则要素是实现后者的必然要求。直接言词原则的内容和精神虽在我国法律中有所体现，但因实质内涵的缺失，仅形成了某种“相对直接言词主义”，由此导致了庭审虚化的现状。相较于传闻证据规则，我国诉讼制度改革宜以直接言词原则为基石，通过调整与限制笔录证据在庭审中的作用、建立健全相关证据制度与机制、提高庭审辩护率等具体设计，实现审判中心主义、直接言词主义的规范价值与法治功能。

关键词：审判中心；直接言词原则；证据制度；笔录证据

8.认罪认罚从宽制度中的协商问题

作者：韩旭（四川大学法学院）

摘要：认罪认罚从宽制度实施中，协商是不可避免的程序事项。协商在认罪认罚从宽制度中具有重要地位，控辩协商是认罪认罚具结书签署乃至起诉书制作的前提条件和必经程序。控辩协商不仅可就量刑问题，也可对罪名和指控事实进行协商。协商有三种面向：控辩协商、辩护协商和赔偿协商。辩护协商和赔偿协商是基础，控辩协商是关键。为了防止控辩不平衡格局的加剧，应当提升辩护方的协商能力，除了降低诉前羁押率外，还应当实行强制辩护制度，由律师参与协商程序。为了避免实践中协商随意性较大的问题，应当从协商的启动、参与主体、协商事项、效力、救济措施等方面规范协商程序。为防止协商程序异化为强迫性的压制程序，保障被追诉人认罪认罚的自愿性，检察官不宜提出折扣较大的确定刑量刑建议。

关键词：认罪认罚从宽；协商；控辩平衡

9.法秩序统一性视域下的违法性判断

——以刑民交叉案件为切入点

作者：陈惜珍（闽江学院法学院）

摘要：在违法性判断过程中，基于对法秩序统一性的不同理解，存在论与目的论相应地衍生出违法一元论与违法相对论等违法性判断理论，前者又分为严格的违法一元论与缓和的违法一元论。严格的违法一元论在违法性判断上是形式性的，不能进行实质的判断。缓和的违法一元论以二重构造作为违法性判断太过复杂，在实务上没有必要性，其判断意义也值得怀疑。违法相对论以坚持法秩序统一性为前提，通过限制矛盾的目的规范或者确立二者目的的优先性来进行违法性判断。这一判断机理因兼顾法秩序的统一及各自法领域目的的实现而更具合理性。

关键词：法秩序统一性；严格的违法一元论；缓和的违法一元论；违法相对论

10.专利蟑螂规制的法理分析

作者：王金堂（青岛科技大学法学院）

摘要：专利蟑螂行为违背了专利制度的伦理基础，损害了制度内在利益平衡机制，构成了权利滥用并产生外部负效应，从而导致制度异化，对其进行规制具有充分的理论依据。规制专利蟑螂应选择以行为规制为主、主体规制为辅，私法手段和行政法手段并用和以治理专利蟑螂滋生的制度环境为主的策略并谨慎处理各利益主体间的利益平衡问题。

关键词：专利蟑螂；亲专利政策；专利讹诈；非专利实施主体

【法治前沿】

11.对党内法规体系概念与结构的审思

作者：魏治勋（上海政法学院法律学院）

摘要：党内法规体系是当前党内法规研究中的核心与热点问题之一，党内法规体系概念的重要性源自于党内法规体系在法治体系中不可替代的地位；但党内法规自身远未形成和谐统一完备的规范体系，还不能充分满足法治建设对于体系性党内法规的迫切要求。为此，就必须首先从认识上厘清党内法规体系的概念，为党内法规体系建设提供一个总体性架构和立规实践理念基础。对此应从当前国内研究党内法规体系的多维结构思维路径进入，对诸学说进行反思性解析，党内法规要达成内容科学、程序严密、配套完备的体系化形态，须从政治权威、价值体系、逻辑关系、耦合融贯结构和外部体系等方面入手，将党内法规打造成价值同一、结构健全、逻辑周延、形态稳定的规范体系，为中国特色社会主义法治体系奠定高素质的规范要素基础。

关键词：党内法规体系；法治体系；概念；多维结构；审思；党规科学

12.宗法文化的角色转换及其对现代法治的参与

——以村委会选举为例的考察

作者：荆月新（山东师范大学法学院）

摘要：近代化改革运动导致宗法文化赖以形成的“前现代”要素式微，现代化要素植入乡村，对宗法文化的多元压制力量形成，宗法文化退出了乡村治理领域的主导地位。然而，人们仍然基于“惯性”在宗法文化的指引下创建并延续“村落共同体”，并以宗法文化规范和引领自己的生产和生活实践。传统意义上的宗族或其房支在村委选举中保持较为一致的选举取向并成为影响选举结果的重要力量，姻亲以及拟制血亲亦在宗法文化指引下在村委选举中分担着传统宗族的结构性功能。在现代法治程序与原则的严格规制之下，宗法文化实现了对现代法治的有限参与，传统宗法文化对乡村社会的法治化的参与是影响中国农村法治现代化进程的一个值得重视的问题。

关键词：宗法文化；宗族；村民委员会；选举；现代法治

13.民法典时代国有自然资源使用权的体系设计与规则完善

作者：施志源（福建师范大学法学院）

摘要：自然资源作为特殊的“物”，与民法存在着天然的密切的关联性。当前，应在《民法典》确定的自然资源权利制度框架下，处理好民法典与自然资源单行法的分工与衔接，进一步整合各个自然资源单行法的零散规定，科学设计自然资源使用权的体系。就具体规则的立法完善而言，应当规范表达自然资源开发利用权利术语，并完善自然资源使用权的权利义务规则、权利存续期限规则和权利继承规则。

关键词：民法典；自然资源；使用权；体系设计

14.民法典视域下替代履行制度的解释论展开

作者：任倩霄（吉林大学法学院）

摘要：依据《民法典》第581条，针对不得强制履行的债务，债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。从体系解释的角度看，这不同于《民事诉讼法》第259条。《民法典》第581条是针对替代履行这种特殊的违约救济措施的实体性规定，其权利行使不以生效的法院判决为前提。替代履行是由债权人或第三人完成本应由债务人完成的实际履行，其风险和费用理应由债务人承担。《民法典》第581条赋予了债权人一般性的替代履行的权利，有让债务人负担过重之虞，有必要将其限定在一定的范围内，而第581条中“根据债务的性质不得强制履行”的前提设定体现了立法机关对替代履行的范围限制。与此不同，承租人和买受人的替代履行的适用范围更为狭窄，仅限于标的物有瑕疵的情形。除了适用范围上的区别，合同编总则和分则规定的替代履行，在制度功能、构成要件和法律效果等方面并无实质区别，可将替代履行制度作为主线进行一体分析。

关键词：替代履行；替代执行；强制履行；减损义务；回复原状

《法学论坛》由山东省法学会主管主办，以“繁荣法学研究，推进依法治国”为宗旨，遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路，立足法学研究前沿，坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合，刊登法学研究的最新成果，积极为推进依法治国，建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）。
原文刊载在《法学论坛》2022年第６期。转载请注明出处。重磅！颜宁拟全职归国，加盟深圳！
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