目录｜《中国应用法学》2023年第2期

2023年第2期目录

◈习近平法治思想研究

1.习近平法治思想指导下中国特色刑法学高质量发展论纲

高铭暄

◈本期特稿

2.反腐败追逃追赃国际合作的若干问题

姜  伟  曹吴清

◈专题策划·个人信用信息法律规制研究

3.论社会信用立法的基本范畴

罗培新

4.个人信用信息处理的法律制度结构

胡  凌

5.个人征信信息法律规制问题研究

李爱君

6.机遇与挑战：我国征信业务中个人信用信息处理的法律困境及改革路径

赵以邗

7.论失信惩戒的行政诉讼可诉性

沈  岿

◈法学专论

8.债权执行的程序保障

唐  力

9.论绑架罪单一行为说与复合行为说之争

曲新久

10.完善我国涉港民商事案件司法文书送达机制的几点思考

司艳丽

11.新时代“枫桥经验”在市域治理中的司法实践与创新路径

姚海涛

12.中国式现代法官职业道德基本元素与红色基因探源

王  立

13.平台用工三分法的实现路径：争议与抉择

杨  晖

14.刑事“挂案”问题的现实困境与完善路径

魏溪泽

◈涉外法治研究

15.我国法域外适用的法律体系建设研究

——以刑法域外适用为例

姚建军

◈法律评注

16.《民法典》第1032条（隐私权）评注

徐建刚

文章摘要

1.习近平法治思想指导下中国特色刑法学高质量发展论纲

作者：高铭暄（“人民教育家”国家荣誉称号获得者，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授，中国人民大学荣誉一级教授，中国刑法学研究会名誉会长）

摘要：中国特色刑法学是独立自主发展的产物，以兼容并蓄为内在特质，已取得了重大成就，积累了丰富的发展经验。在“十四五”期间高质量发展目标的导向下，以习近平法治思想为根本遵循，中国特色刑法学应当快步进入高质量发展的新时代，并成为全面依法治国的重要组成部分，也与中国式现代化建设同频共振。按照高质量发展的总体规划，以习近平法治思想的具体要求为纲目，应抓紧做好做优刑法治理能力与体系建设，尤其是提升轻微犯罪的治理以及网络犯罪、数字经济犯罪等新兴领域的规制效能。全面推进科学的刑法立法仍任重道远。有必要从整体上做好顶层设计，有序攻克具体的重点难点，持续保障立法的高质量。

关键词：习近平法治思想  高质量发展  中国特色刑法学  刑法治理  刑法立法

2.反腐败追逃追赃国际合作的若干问题

作者：姜伟（中国法学会副会长）；曹吴清（最高人民法院刑事审判第二庭三级高级法官）

摘要：在惩治腐败犯罪国际合作过程中，追逃和追赃是主线。由于法律、制度、习惯等各种差异和障碍，如何开展行之有效的国际合作始终是难点，理论界和实务界都在寻找破解之策。本文在具体个案的经验和教训基础上，就以下三个较为重要的问题展开思考：分析积极适用遣返措施的必要性，并从主动配合遣返国、推动被请求国积极合作、有效破除例外障碍三个方面探索推动适用遣返措施的可行性路径；分析建立健全资产分享和返还机制的必要性，就资产查明、分享、返还三个主要环节提出具体建议；分析提升境外收集证据能力的必要性，从积极推进构建调查取证的国际合作机制、主管机关统筹规范调查取证工作、借助数字技术创新调查取证模式、在驻外使馆探索设立法务专员四个方面进行具体路径的分析研究。

关键词：国际追逃追赃  遣返  资产分享  境外证据

3.论社会信用立法的基本范畴

作者：罗培新（华东政法大学教授、博士生导师）

摘要：国家社会信用立法的征求意见稿，未对信用进行明确界定，留下了诸多争议空间。信用不是独立的权利类型，而是遵守法律规定与信守合同约定的客观状态。哪些违法行为须记为失信行为，取决于立法者的价值判断。信用惩戒不是独立的行政处罚，而是种种“不利对待”的事项集成，须遵循合法、关联与正当原则，国家相关部门发布的基础清单与基础目录，是非常有益的做法。社会信用立法，是一次集成型法治活动，既要梳理既有法律渊源，合理界定失信行为，又要在法治原则的指引下，妥当设定惩戒措施。只有遏制公权扩张的冲动，妥当周全地保护私益，社会信用立法才能行稳致远。

关键词：社会信用  违法行为  联合惩戒

4.个人信用信息处理的法律制度结构

作者：胡凌（北京大学法学院副教授）

摘要：2022年《社会信用体系建设法（征求意见稿）》将社会信用体系分为政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信四个主要类型，并强化公共信用信息系统和征信系统两类按照不同逻辑进行信用信息处理服务的制度建设。有必要从外部视角重新审视个人信用信息法律制度结构的形成，即从生产方式的角度解释特定个人信息如何被生产出来，为了实现系统中的声誉和信用功能而转化为更加关键的信用基础设施。这需要对公共信用信息与征信信息两种信息基于生产方式重新解释，将其理解成基于经验演进的两种不同的信用信息系统，其中一种服务于网络化流动的经济生产方式，而另一种服务于地域性的网格化生产方式。个人信用信息因各自的目标差异而需要不同程度的信息合规要求。

关键词：征信  社会信用  个人信用信息  基础设施  发包制

5.个人征信信息法律规制问题研究

作者：李爱君（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师，中国政法大学互联网金融法律研究院院长）

摘要：我国高度重视信用体系构建，个人征信体系作为信用体系的重要组成部分，其构建完善始终是理论研究与实务探索中的重要议题。个人征信体系的构建以个人征信信息的高覆盖度采集与高效利用为基础，个人征信行业的发展则以个人征信信息的有效规制为前提。本文辨析征信中“信”的概念，明确个人征信信息的具体范围，并就其性质、属性进行界定，就个人征信信息规制中存在的立法位阶低、行业标准缺失、信息质量较低、个人信息保护不足、信息融合共享不足等问题进行了剖析，从完善立法、制定行业标准、推进机构信息治理机制构建、促进信息共享等方面提出了个人征信信息的法律规制路径。

关键词：信用  征信  个人征信信息  法律规制

6.机遇与挑战：我国征信业务中个人信用信息处理的法律困境及改革路径

作者：赵以邗（朴道征信研究院院长）

摘要：当前我国个人征信业处于大数据征信、全面落实个人信息保护、合法合规发展的新时期，个人征信机构在处理个人信用信息时迎来诸多机遇，同时也面临着一定的法律约束。为提升征信服务质量，更好保障信息主体权益，可采取对个人信用信息进行分类分级治理、制定法律法规推动公共征信机构与市场化征信机构数据传递、推出征信授权文件标准化范本和完善信息主体的权利救济机制等路径，对当前我国个人征信业面临的法律约束进行及时回应，以推动我国个人征信业高质量发展，助力覆盖全社会的征信体系更好实现。

关键词：征信机构  个人信用信息  个人信息保护  大数据征信

7.论失信惩戒的行政诉讼可诉性

作者：沈岿（北京大学法学院教授、博士生导师）

摘要：社会信用体系建设中的失信惩戒具有跨越公私界、形态多样、嵌入联合惩戒机制、多以非立法性规则为直接依据等特点。对于失信惩戒在行政诉讼中的可诉性问题，应当解除行政诉讼适格被告教义对行为可诉性分析的束缚，运用形式主义的主体进路、实质主义的功能进路和特定法律制度结构性安排的分析框架，首先甄别争议中的失信惩戒是否属于公共管理行为，而后结合联合惩戒构成多阶段行政程序的特点，对“不产生实际影响的行为”“内部行为”“过程性行为”等不可诉行为原理以及“行政行为违法性继承”原理进行有针对性的阐释和运用。

关键词：社会信用  失信惩戒  联合惩戒  行政诉讼  可诉性

8.债权执行的程序保障

作者：唐力（西南政法大学法学院教授、民事执行研究中心研究员）

摘要：债权执行以“查封措施”和“履行通知”为条件，第三人不提出异议即可裁定强制执行，欠缺执行的正当性依据，给予相关当事人以相应的程序保障成为必要。赋予第三人程序参与权是强化债权执行正当性的程序保障；赋予债权人债权收取权以平衡债权人与第三人的利益。债权收取诉讼与代位权诉讼功能存在叠加效应以及适用上形成“竞合”，应考虑两种程序的衔接与方向选择。

关键词：第三人  债权执行  程序保障  债权收取诉讼  代位权诉讼

9.论绑架罪单一行为说与复合行为说之争

作者：曲新久（中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师）

摘要：绑架罪“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”罪状描述，前半句与后半句分别作文义解释后，合理处理二者之间的关系，是解决绑架罪单一行为说与复合行为说之争的关键。单论前半句，绑架罪是单一行为犯、目的犯；单论后半句，绑架罪客观方面以存在绑架行为人、人质、被勒索人即第三人之三方关系、三方构造为必要。前半句受后半句制约、感染，而不是相反，绑架罪只能是复合行为犯，即绑架（强力掳人）并拘禁他人以及以其他强制方法实力控制他人的行为，与勒赎、勒索行为结合在一起形成复合性“绑架行为”。绑架除了强力掳人语义即其规范含义外，还以绑架罪构成要件内存在上述三方关系、三方构造为必要。历史解释《刑法》第239条，也可大致确定这是立法原意。复合行为说正确定型了绑架罪构成要件，但既遂标准是有一定问题的；单一行为说错误定性了绑架行为的单复，但既遂标准的主张是相对合理的。从复合行为说出发，吸取单一行为说的合理成分，绑架罪既遂与未遂应当从严解释，中止从宽适用。

关键词：绑架罪  单一行为犯  复合行为犯  绑架的语义与规范意义

10.完善我国涉港民商事案件司法文书送达机制的几点思考

作者：司艳丽（最高人民法院研究室副主任、中国法学会香港基本法澳门基本法研究会副会长）

摘要：内地与香港之间的送达，系“一国”之内的区际送达，既不同于内地各省之间的送达，也有别于国与国之间的涉外送达。目前，参照涉外送达规则建立的涉港民商事案件司法文书送达机制，既不能充分发挥“一国两制”优势，也难以适应涉港司法实践新需求，造成送达效率和送达成功率较低、送达途径不对等、送达主体单一等困境，严重制约涉港民商事审判质效。为此，建议在“一国”之内构建一套有别于涉外送达的灵活高效便捷的涉港民商事案件司法文书送达机制，通过优化送达程序、拓展送达方式、扩大送达主体等举措，有效实现两地送达规则深度衔接。

关键词：“一国两制”  涉港送达  送达机制

11.新时代“枫桥经验”在市域治理中的司法实践与创新路径

作者：姚海涛（浙江省绍兴市中级人民法院党组书记、院长）

摘要：“枫桥经验”作为中国基层社会治理的一面旗帜，不仅在历史、功能、实践三个维度上与市域治理的本质属性具有天然契合性，也对新时代解纷机制发展有着积极的示范引领作用。作为“枫桥经验”发源地的浙江绍兴法院，积极探索实践以党建引领为核心，以群众满意为目标，聚焦预警预防预测于一体、诉源执源访源共治的多元解纷新路径。面对新时代、新征程的新机遇、新挑战、新难题，要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持和发展新时代“枫桥经验”，不断实现解纷理念、机制、手段现代化，为推进中国式现代化市域实践提供更加有力司法保障。

关键词：新时代“枫桥经验”  市域治理  创新路径

12.中国式现代法官职业道德基本元素与红色基因探源

作者：王立（国家法官学院教授）

摘要：法官职业道德是国家治理体系职业道德的重要组成部分，直接关系、影响乃至决定着司法审判领域国家治理能力和治理水平。在实现中国式现代化的过程中，探源法官职业道德的基本元素并赋予其现代化内涵，既强化了人民法院继承发扬司法为民的革命传统，也重述了传承红色基因，赓续红色血脉的历史主动和历史自觉。

关键词：中国式现代化  法官职业道德  红色基因  探源

13.平台用工三分法的实现路径：争议与抉择

作者：杨晖（天津大学中国绿色发展研究院研究员，全国工商联常委）

摘要：如何定性平台企业与从业者的法律关系是平台经济发展带来的挑战。《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》确立了平台用工法律关系的“三分法”，在劳动关系和民事关系之间创设了“不完全符合确立劳动关系情形”。对这一中间范畴的法律调整不宜采取“另起炉灶”式的全新立法模式，而应采取“搭便车”模式，应根据新就业形态的特点对既有劳动和社会保障制度作出因应性调适，通过组合参照适用劳动法和民法，使从业者获得与其身份相称的个性化保护。

关键词：平台经济  劳动“三分法”  不完全符合确立劳动关系情形  规范路径

14.刑事“挂案”问题的现实困境与完善路径

作者：魏溪泽（北京警察学院讲师）

摘要：刑事“挂案”问题在侦查、审查起诉和审判环节都会出现，并呈现出“两头多中间少”且侦查阶段多于审判阶段的“V”型不对称分布。缺乏有效诉讼推进是“挂案”问题的本质表现，“挂案”问题的产生有主客观两方面原因，且往往共同存在。不少国家刑事诉讼法（典）对侦查期限或证据不足终结侦查作了相关规定，以此实现对侦查阶段“挂案”的预防和控制，可引以为鉴。在解决相关理论争议后，我国应当坚持系统整治理念，以及时有效推进诉讼、强化程序制约为核心构建解决“挂案”问题制度，完善侦查期限、延期审理、诉讼重点环节衔接等规定，明确缺乏有效诉讼推进则终止诉讼的制度设计,健全检察监督、诉讼环节衔接统一、业绩考评、首办负责等配套制度机制。

关键词：挂案  有效诉讼推进  侦查期限  证据不足

15.我国法域外适用的法律体系建设研究

——以刑法域外适用为例

作者：姚建军（陕西省西安市中级人民法院副院长，全国审判业务专家，法学博士）

摘要：本文采用比较研究和实证分析的方法，结合审判实践，探讨了现行刑法域外管辖条款中存在的若干不完善之处；并在对刑法域外适用的“效果原则”进行分析的基础上，就刑法在域外管辖方面如何与若干现行部门法衔接以及反阻断法律规则的完善进行了思考：认为应将刑法的犯罪主体扩展至境外单位，将受害人的范围扩展至中国公司，确立“效果原则”作为我国刑法域外适用的原则，对刑法分则中未规定的罪名进行修订补充以适应立法的完善。

关键词：刑法  管辖  域外适用  效果原则  法律体系

16.《民法典》第1032条（隐私权）评注

作者：徐建刚（中央财经大学法学院副教授）

摘要：《民法典》第1032条将隐私权规定为一项具体人格权，并明确了隐私的具体内容，有助于引导司法实践强化对于隐私权的保护。对隐私（权）的认可及保护，是法律文明进步的结果，体现《民法典》对人格权的尊重与保护。隐私的核心特征在于自然人对于涉及自身内容的非公开性意愿，保护的是自然人的自主决定自由。对于隐私具体内容的列举，仅具有说明性作用，各类型之间存在交叉、重叠之处。隐私权的保护受言论自由、社会公共利益、社会公众人物抗辩以及他人合法利益等因素的限制。侵害隐私权可能引发侵权责任或违约责任，在责任内容上体现为停止侵害请求权及损害赔偿请求权，后者以精神损害赔偿为典型。

关键词：隐私  隐私权  具体人格权  损害赔偿

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