《中国海商法研究》《法国研究》2023年第1期法学论文要目

【海商法专题】

司玉琢，吴煦：论雇佣救助费用和船舶优先权、共同海损之间的关系（3）

胡正良，孙悦：国内水路货物合同法律制度：当前主要问题之解决（14）

【《民法典》专题】

王植：《民法典》“根据宪法”的规范逻辑与体系释义（25）

匡浩：《民法典》背景下海上违法养殖的损失计算方式厘定（36）

【海洋法专题】

张丽娜，江婷烨：国际非政府组织参与BBNJ协定谈判研究（46）

张琪悦：《联合国海洋法公约》序言中“一般国际法”的界定与适用（58）

【专论】

李卫海：论中国海警的组织目标及其建设路径（69）

吴晓晨：先期允诺法律约束力的类型化解释（77）

孔金萍：论对外资企业约定境外机构仲裁的司法监督（92）

桑远棵：国际投资仲裁中国家反诉的适用困境及其化解（102）

《中国海商法研究》2023年第1期摘要

论雇佣救助费用和船舶优先权、共同海损之间的关系

• 司玉琢，吴煦（大连海事大学法学院）

内容提要：

雇佣救助是指救助双方约定，不论救助是否有效果，被救助方均需按约定的费率或金额支付固定救助费用的行为。雇佣救助费用和公约救助报酬在法律性质、计酬原则和支付条件上存在根本的差别。雇佣救助请求权不宜享有船舶优先权，但可享有一般法下的留置权，在符合共同海损构成要件时，可以列入共损费用进行分摊。

关键词：

雇佣救助；“无效果，无报酬”；船舶优先权；共同海损

国内水路货物合同法律制度：当前主要问题之解决

• 胡正良¹，孙悦²（1.上海海事大学法学院，2.上海交通大学凯原法学院）

内容摘要：

《民法典》适用于国内水路货物运输合同的条文缺乏足够的具体规定。针对当今国内水路货物运输中存在的三个突出法律问题，提出运用不真正连带责任理论解决承运人和地位为非承运人的船舶所有人的责任问题，从证据法角度认定运单是运输合同和承运人接收货物的证明，以及适用《民法典》的规定解决承运人对不及时提取的货物的处理问题、选择在约定的卸货港之外的港口卸货和在运费等费用未支付时对货物的处分问题。在此基础上提出在《海商法》修改时增设国内水路货物运输合同法律制度从而在根本上完善这一制度此前的应对方式。

关键词：

国内水路货物运输；法律制度；《海商法》修改

《民法典》“根据宪法”的规范逻辑与体系释义

• 王植（中国政法大学《法理》编辑部）

内容摘要：

在《民法典》编纂过程中，关于“根据宪法，制定本法”这一表述始终存有争议，并集中表现为民法独立说、民宪平行说与宪法至上说这三种观点。由于缺乏统一的方法论以及理论基础，现有学说并未形成对“根据宪法，制定本法”融贯性的规范理解。“根据宪法，制定本法”本身具备来自规范层面、国家权力关系层面以及基本权利“客观法”层面的正当性基础。从宪法教义学的角度出发，可以系统探寻“根据宪法，制定本法”的规范意涵，并将这一抽象的原则转为在规范层面和技术层面可供操作的规则。一方面，在积极意义上，“根据宪法，制定本法”要求《民法典》积极落实制度性保障功能、组织性保障功能以及国家保护义务功能；另一方面，在消极意义上，“根据宪法，制定本法”要求《民法典》应始终恪守宪法框架秩序这一基本边界，在解释和适用过程中严格遵循合宪性解释方法以及合宪性审查标准，以切实发挥“根据宪法，制定本法”的规范指示作用。

关键词：

“根据宪法，制定本法”；《民法典》；规范意涵；制度性保障

《民法典》背景下海上违法养殖的损失计算方式厘定

• 匡浩（青岛海事法院海事审判庭）

内容摘要：

实证分析表明，海上违法养殖损失计算方式在审判实践中存在偏差，表现为养殖物成本标准和市场价格标准不统一、项目构成差异大、损失计算不够精确。原因在于在法律适用上，对损失、收入的外延界定不清，混淆侵权法与行政法的作用，直接以法律原则作为裁判依据；在事实认定上，未考虑养殖物、养殖设施具有违法铺设的特殊性。为正确厘定海上违法养殖造成的损失，需要明确养殖物损失的直接损失属性，纠正养殖人违法养殖后的增值部分直接丧失所有权和市场价格标准会使行为人获利的两种错误观点，在此基础上结合违法铺设状态和对《民法典》“其他合理方式”的解释来合理确定计算方式。非法状态的财产，其损失应当以市场价格扣减其回归合法状态的费用的方式计算：养殖物损失以市场价格为基准扣减收获费用；养殖设施损失以市场价格扣减清理、回收费用。

关键词：

海上违法养殖；侵权；损失计算方式

国际非政府组织参与BBNJ协定谈判研究

• 张丽娜，江婷烨（海南大学法学院）

内容摘要：

国际非政府组织主要通过四种方式在BBNJ协定谈判中提起案文建议，分别是国际非政府组织单独提起、国际非政府组织之间联合提起、国际非政府组织与《联合国海洋法公约》缔约国联合提起和与政府间国际组织联合提起。在BBNJ协定谈判的不同阶段，国际非政府组织也表现出了不同的参与特征，并在其中扮演着“资助方”“宣传方”和“协调方”的角色。但国际非政府组织参与BBNJ协定谈判仍存在法律地位不明确、影响力有限、中立性不足等问题，需要得到进一步的解决。中国应当坚持包容、开放的立场，鼓励更多为全球海洋治理问题发声的国际非政府组织参与国际协定谈判。双方也可通过在谈判目标上达成理念共识、在观点表达上寻求共同立场、在案文确定上保持内容一致等方式在国际协定谈判中展开合作。

关键词：

国际非政府组织；BBNJ协定；全球海洋治理

《联合国海洋法公约》序言中“一般国际法”的界定与适用

• 张琪悦（上海国际问题研究院全球治理研究所）

内容摘要：

《联合国海洋法公约》序言将其未予规定的事项诉诸一般国际法规则和原则。一般国际法在《联合国海洋法公约》通过以来未得到充分重视，各国也较少直接将其作为海洋确权的法律依据，导致中国以此构建海洋权利主张存在难度。对一般国际法的界定可将国际法委员会报告作为重要参考，将其归纳为包含习惯国际法、一般法律原则、国际与国内法普遍适用的规则，以及法律效力位阶更高的强行法，在国际条约、法院规约、司法实践及海洋领域广泛运用。一般国际法实质有效且有法律约束力，对于规则与权利的确认具有重要的价值。中国可运用一般国际法构建海洋权利主张，从诚实信用、有约必守、禁止反言等一般法律原则角度构建南海历史性权利，以正在形成中的习惯国际法为大陆国家远洋群岛制度提供法律依据，满足国家海洋维权的现实需求，促进《联合国海洋法公约》适用与海洋法新发展。

关键词：

《联合国海洋法公约》；一般国际法；习惯国际法；一般法律原则；强行法；历史性权利；大陆国家远洋群岛制度

论中国海警的组织目标及其建设路径

• 李卫海（中国政法大学国家安全学院）

内容摘要：

《海警法》为转隶整编后的中国海警提供了履职的基本法律依据，但对海警的组织目标规范甚少。组织目标是组织成员所共同设定并努力奋斗的方向，其与组织的宗旨、职责、任务、活动场域、时空背景等密切关联。为践行海洋强国战略，助推构建海洋命运共同体，中国海警的建设发展应当以习近平总书记涉海系列重要指示批示精神为指导，不断培养海警的多样化能力，做到控护兼备，提升维权执法效能；岸海一体，以清晰的管辖分界为重点，建立陆海一体联动的协作配合和保障支撑机制；全时警备，以智慧海洋为引领，实现对海洋态势的全域动态感知、对突发事件的快速响应处置；公正文明，开展多领域的国际执法合作，建立权责明确的严密海警监督体系，提升执法人员能力素质。

关键词：

《海警法》；中国海警；海洋强国；海洋治理；海上维权执法

先期允诺法律约束力的类型化解释

• 吴晓晨（大连海事大学法学院）

内容摘要：

先期允诺纠纷在司法实践中存在的普遍化，决定了法律解释或司法解释需要对其作出有力回应。对于先期允诺的规则设置，可根据先期允诺的不同形态进行类型化展开，经由解释论视角予以确定：以商业广告和宣传资料形式呈现的先期允诺，若符合构成要约的条件，可经由要约邀请—要约的转化路径，解释为要约内容；作为合同实质性诱因的先期允诺，可适用《民法典》第142条，经由动机路径判定是否构成合同内容；独立于主合同的具有独立性的先期允诺，可借鉴英美法上的附属合同规定，经由默示条款解释路径赋予其法律约束力；作为解释合同文本的“事实背景”，先期允诺还可发挥解释合同文本与填补合同漏洞的功能。  

关键词：

先期允诺；法律约束力；意思表示解释

论对外资企业约定境外机构仲裁的司法监督

• 孔金萍（中国社会科学院大学法学院）

内容摘要：

中国司法实务通常以授权性条款为由限制外资企业将境内争议提交境外机构仲裁，除非双方都是在自由贸易试验区内成立的外商独资企业。上述限制存在如下问题：首先，不能彻底落实，反而导致仲裁协议效力不可预见，而且，即使适用上述限制，保护的也是违反仲裁协议的当事人。其次，仲裁协议是私法协议，中国却对其错误适用“法无授权即禁止”原则。再次，外资企业约定提交境外机构仲裁的仲裁协议是否具有涉外性的认定结果与适用程序之间存在矛盾，比如个案中虽然认定不具有涉外因素，但程序上却适用当时只有涉外案件才能适用的内部申报程序。考虑到法理上仲裁协议是私法协议，且当事人对可以仲裁的事项享有处分权，而《民法典》已经确立了“法无禁止即自由”原则，以及世界范围内尽量认可仲裁协议效力的国际商事仲裁趋势，应当认可该类仲裁协议的效力。也可借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》及新加坡等国做法，明确认可约定提交境外机构仲裁的情形构成涉外因素。

关键词：

仲裁协议；法无禁止即自由；外资；境外仲裁机构仲裁；涉外因素

国际投资仲裁中国家反诉的适用困境及其化解

• 桑远棵（浙江工商大学法学院）

内容摘要：

国家反诉是国际投资仲裁中的重要程序性机制，但在实际适用当中面临重大的制度性困境。绝大多数国家反诉被仲裁庭以缺乏管辖权或可受理性为由驳回，胜诉的案件屈指可数。研究发现，产生这种现象的根本原因在于现有的国际投资条约对国家反诉的管辖权、可受理性与诉因要件缺乏全面、具体的规制。从当前来看，化解国家反诉适用困境的根本出路如下：一是在国际投资条约中直接规定国家具有反诉权；二是在国际投资条约中明确国家反诉与投资者本诉须存在事实联系；三是在国际投资条约中设定具体的投资者义务。长远来看，构建体系化的国家反诉规则，不仅能够实现司法经济与司法协调之双重功能，还有助于推动投资者与国家之间的利益平衡。

关键词：

国际投资仲裁；国家反诉；管辖权；可受理性；诉因

告别《法国民法典》：比利时“闪电”制定新民法典

徐国栋

厦门大学

【摘 要】 1795年，比利时被并入法国，1804年《法国民法典》诞生后，比利时也适用这一民法典。1830年，比利时独立，为此要制定自己的民法典。当然，比利时的这一计划还有自己比法国更早成为工业化国家的原因。比利时以自己的民法典取代法国民法典的努力有四次，第一次完成了优先权及抵押权部分的局部取代；第二次产生了罗兰草案，尽管未成为法律，但对西班牙、日本等国的民法典产生了影响；第三次是多人委员会的草案，终于流产；第四次是吉恩斯发起的，在十编制的框架下，目前已完成第一、第三、第五、第八编，外加第二编第三题。它们都已生效成为法律。比利时制定自己民法典的过程，就是揭示《法国民法典》缺陷的过程，找出的大量缺陷颠覆我们惯听的法国人对其民法典的赞美。比利时制定新民法典的工作已持续8年，以“闪电”来描述这部民法典的起草速度是不妥的。

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