《中西法律传统》2023年第1期要目

法研在线 2023-12-27

《中西法律传统》2022年第4期要目

《中西法律传统》2022年第3期要目

《中西法律传统》2022年第2期要目
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《中西法律传统》2021年第3期目录及摘要
《中西法律传统》2021年第2期目录及摘要《中西法律传统》2021年第1期目录及摘要

文章摘要

Abstract

中国法律史研究

樊山“情理外无法律”试绎——法官箴言研究之九

霍存福

霍存福，沈阳师范大学法律文化研究中心主任，教授，从事法律史、法律文化研究。

樊山的法律思想，首推其“情理法”观。樊山发现了“情理”作为网络结构而存在这一事实，实际是区分了上位情理、下位情理；樊山喊出了“情理外无法律”，堪与沈家本“不能舍情理而别为法也”相媲美，都是对“情理法”关系的深刻揭示。樊山与他官不同，为令长、为臬藩时，皆“自治文牍”，不假手僚属。故其“情理法”观，是通过批语判词的零星的、连续的方式表达出来的。樊山入仕前读律三年，知法、也遵法，但更主张变通法、活用法、突破法；他论“法”，多有“情”“理”参与；主张婚田争讼适用情理断案，刑案虽须遵守例案，但也得情理通顺，故他断案，“专补律意所不及”。樊山之 “理”，多指法理：有刑事法规则、民间交易规则、程序法规则及行政惯例，但也指事物规律之事理、日常行为逻辑、对官员或百姓行为原理的推测等；樊山的许多“理”，不古板、却活泼，又不和稀泥、恪守界限，一些事理经抽象即可提升为法律原则；“理”包含“罚恶”，也兼寓“赏善”；其“人情、事理”之“理”，往往与人性相关联；有的“理”，已被“法”所限定，不再无条件使用。“情”具有多层面性，“情节”意义上的“情”，讲求“情罪相符”，变通为“原情而略法”；“人情”意义上的 “情”，讲求“情法兼尽”，变通为“体谅人情”；“情法两欠”时，主要指“人情”未尽。樊山言 “情、理与法三者皆讲不去”，可能是今人“情理法”并提的源头之一。

先秦时期“乐”文化与儒家政治哲学

范依畴，郝辛汇

范依畴，中央民族大学法学院副教授；郝辛汇，中央民族大学法学院硕士研究生。副教授。研究方向：法理学、法史学、比较法学。

“礼乐文明”是儒家文化思想体系的核心价值观念，更是中华文明的基本形态。在古代政治思想与实践中，礼乐因素有着崇高的地位与影响力，“礼”与“乐”共同构成了中国古代“礼乐政治”的政治模式。其中，在多数情况下作为一种艺术形式的“乐”与“礼”相融，作为儒家社会制度与教化体系的组成部分的同时，也展示了其在政治哲学上的独特作用与影响。先秦时期是“乐”文化的初发时期，这一阶段“乐”文化的演变与政治实践深刻影响了新生时期的儒家思想，以孔子和荀子为代表的儒家学者对 “乐”文化进行继承、诠释与改造，这些活动奠定了日后儒家思想的根本精神与发展基调，塑造了儒家的独特政治哲学。

祖宗之法不可变：宋高宗朝法制源流考释

薛逸飞

薛逸飞（1998-），河南开封人，苏州大学王健法学院2020级硕士研究生，研究方向为法律史。

宋代的法制抑或政治存在三个阶段的转型，太祖开创、神宗变革、高宗中兴。宋高宗在建立南宋时，出于时局形势的需要，效法祖宗进行法制建设。关于高宗朝是如何效法祖宗建立法度，学界少有论述。通过对高宗朝明确提及“祖宗”的立法和政令的考察，可以看出在高宗朝“祖宗家法”不但是一种政治口号和道德标榜，更是一种具体措置层面的遵循。高宗在法制建设上“法祖效仁”，即效法宋太祖和宋仁宗，在因循中奠基了南宋法制。

“二拍”复仇案件探析

李亚铎

李亚铎，河南财经政法大学法学院2021级法律史专业硕士研究生。

本文通过明代文学著作“二拍”中的复仇案件对复仇这一法律史上的经典问题进行探析。根据“一般到特殊”的逻辑研究方法，“二拍”中的复仇案件可分为一般复仇、血亲复仇、冥灵复仇三类。一般复仇案件涉及《大明律》中“杀伤”“犯奸”“贼盗”等法律规定，结合《大明律》对这些案件进行分析可以得出明代司法存在漏洞、老百姓乃至官员私力复仇漠视司法、明代对“强盗”罪进行严厉打击等结论；“血亲复仇”的背后是“礼法冲突”这一两难问题。民间对血亲复仇的态度一贯是理解与支持，官方对血亲复仇的态度则因历史的发展在不同朝代有所不同，明代的法律规定在一定程度上肯定与鼓舞了血亲复仇行为，官方对血亲复仇的态度相比以往朝代更加宽容，与民间对血亲复仇的态度趋于一致，这是明代之前历朝历代都不曾出现的新情况，与明代资本主义经济萌芽的出现以及明代社会转型与文化变迁有着紧密的联系，在这样的背景之下，明末亦出现了黄宗羲、顾炎武、王夫之等批判君主专制的启蒙思想；“冥灵复仇”离不开冥间审判，冥间审判反映出的“因果报应”等法律观念在现世中具有着“教化百姓，减少社会犯罪；维持秩序，助益社会治安”的社会功能。“二拍”复仇案件在明代社会起着惩恶扬善的积极社会效果。

史料新读：清前期规范豪族“违禁取利”的司法实践

于艳欣

于艳欣，中南财经政法大学2021级法律史硕士生，研究方向：中国法制史。

据《清代档案史料丛编》收录的材料，康熙三十年（1690），张恂如呈控昆山势豪徐乾学，状词显示其违禁取利。同在清前期，《红楼梦》中的豪门贾府被查抄出了重利盘剥的借券。两案均是豪族犯《大清律例》“违禁取利”条，司法实践程度都较低，但细究略有不同。比较同时期的其他同类案件，更能印证司法对待豪族违律放债有着特殊倾向，至此可引发对于相关律条的法律反思。而深入探究这些条文的实践逻辑，可知在“爱养民生”等恤民观念下，官府超越细故对民间借贷乱象进行治理，体现出司法实践的必要性；但同时，当清代前期君主面对诸豪族时，基于这一时期的政治需要而奉行“政贵宽平”的理念，又赋予了司法实践以灵活性，为其特殊性处理留下了空间。

民初汉口地方审判厅与商务总会的冲突及其影响

牛鹏

牛鹏（1993-），男，河南鹿邑人，法学博士，郑州大学法学院讲师，主要研究方向为中国法律史、法律文化。

自汉口地方审判厅成立以来，其与汉口商务总会之间的关系就十分紧张，拘押商务总会皮业议董张碧泉事件进一步导致两者间冲突的暴发。汉口商务总会在冲突中态度强硬，甚至不惜以解散为由逼迫民政长和司法司撤换了地方审判厅推事。从冲突的原因看，其直接原因在于商务总会的积怨暴发，间接原因在于汉口的地域特殊性，根本原因则在于商务总会意图藉此争夺商事纠纷裁判权。从冲突的影响看，冲突激化了本已紧张的地方审判厅与商务总会之关系，使两者难以合作化解纠纷，不利于商事纠纷的解决。民初汉口地方审判厅与商务总会分别代表着官方诉讼和民间仲裁两种不同的商事纠纷解决方式，它们之间的冲突为我们提供了一个认识司法与仲裁之间关系的反面视角，反思这一冲突对今日正确处理司法与仲裁之间的关系仍不失借鉴意义。

外国法律史研究

伊尔尼民事诉讼条文研究

张丹丹

张丹丹，中南财经政法大学2021级法律史硕士研究生。

本文研究的是伊尔尼民事诉讼条文，是弗拉维王朝时期的伊尔尼自治市法的重要内容，也是使该自治市法区别于马拉加法和萨尔盆萨法的主要部分。伊尔尼民事诉讼条文按照“总分”的逻辑结构排列，从管辖权划分、任免规则、法律适用规则等几个角度进行规范。伊尔尼民事诉讼条文是防止司法专权，促进司法公开，以及加强中央集权的产物，带有明显的行政目的。它的设立扩大了民事诉讼保护当事人的范围，将异邦人也列入保护对象之内，向我们展示了较为完整的自治市管辖权、法律适用规范以及程式诉讼运行的具体过程，主要包括承审员的选择问题，还有判还官的任命，以及事实审开始的时间这几个关键程序，填补了我们对程式诉讼运行步骤的认知空缺。

厌女：马基雅维利政治观的社会性别剖析——以《曼陀罗》为中心

汤怡琳

汤怡琳，华东政法大学法律学院2021级法律史硕士研究生。

马基雅维利在政治思想史上取得了极其显赫的地位，因此学界往往专注于对马基雅维利政治观的理论分析，而缺少对其政治观的社会性别剖析。从社会性别角度看，马基雅维利的作品，尤其是其喜剧作品《曼陀罗》中充满着浓厚的厌女色彩。这不仅仅体现在他对女性形象的扁平化描写里，而且还体现在他对两性关系的理解中：女性作为他者，对作为政治主体的男性产生了隐含的威胁。基于此种对女性的歧视，马基雅维利通过划分公共政治领域与私人道德领域，将女性排挤出了公共政治领域，使女性成为了政治的“失语者”。

西耶斯“人权宣言草案”初探

裴仕彬

裴仕彬，法学博士，最高人民检察院法治前海研究基地兼职研究员，广东省深圳市龙岗区人民检察院检察官，研究方向：西方法律史。

讨论法国大革命时期宪制及人权思想绕不开西耶斯。西耶斯是法国著名的启蒙思想家，其人权思想内容丰富、体系完备。西耶斯的人权思想综合吸收了社会契约论、自然权利论以及分权学说等近代西方启蒙思想。其提出的自由、平等观对法国资产阶级革命产生重大推动作用，其主张的分权和“两种公民”理论也深刻影响了法国近现代宪法变迁。

列宁的苏维埃观及其启示——以著述为中心的历史审视

傅强

傅强，男，法学博士，安徽师范大学法学院讲师，硕导，从事列宁政法思想研究。

讨论法国大具体革命形势下苏维埃的实践特征和革命不同阶段的性质界定，是列宁评价和证成苏维埃的两个根本前提。1905年，列宁初步谈及民主革命中作为工会组织、武装起义机关、临时政府萌芽的工人代表苏维埃。1917年，革命性质重新认定背景下，列宁三次系统地界定苏维埃的基本内涵，具有兼备立法和执行职能、全民管理以及公职民选等特征。最终，苏维埃被视作新型社会主义政体和政治代表机构，在构想中具备三个新颖特质，即与无产阶级专政匹配的组织形式、突显人的主体性及更高类型之民主。苏维埃的理想建构和现实政治表达，是追寻理想社会极具价值的参照样本，也突显出社会主义政治制度完善中人民性和经济基础的重要性。革命时期宪制及人权思想绕不开西耶斯。西耶斯是法国著名的启蒙思想家，其人权思想内容丰富、体系完备。西耶斯的人权思想综合吸收了社会契约论、自然权利论以及分权学说等近代西方启蒙思想。其提出的自由、平等观对法国资产阶级革命产生重大推动作用，其主张的分权和“两种公民”理论也深刻影响了法国近现代宪法变迁。

书评、综述

文化主义的刑罚理论？——评菲利普·史密斯《刑罚与文化》一书

大卫·加兰德著

李波，付喜洋译

大卫·加兰德，美国纽约大学范德比尔特法学教授和社会学教授。

李波，中国海洋大学法学院副教授，北京大学法学博士；付喜洋，中国海洋大学法学院硕士生。

敦煌法学形成的区位优势与研究现状

韩树伟

韩树伟（1989-），甘肃陇西人，历史学博士。中共甘肃省委党校（甘肃行政学院）副教授、研究生导师，喀什大学人文学院特聘副教授，主要从事敦煌学、法律社会史、西域史研究。

敦煌法学，基于敦煌的区位优势，依存于敦煌学而蒸蒸日上，具有天然的史地条件。敦煌法学是敦煌学的一个分支学科，也是我国法学、法理学、法史学的重要组成部分。敦煌法学的主要倡导者为李功国教授，他对构建敦煌法学学科，推动敦煌法学专业研究力量，拓展敦煌学研究空间和领域起到了推波助澜的作用。文章指出敦煌法学的研究范围应包括除了敦煌之外的吐鲁番、居延、黑水城等地，敦煌法学的研究对象包括法律文书之内的西北诸民族契约文书，认为加强敦煌法学研究队伍迫在眉睫。敦煌法学蕴含着丰富的规范制度、精密的立法技术、成熟的思想体系，开展敦煌法学研究将填补敦煌学研究领域的空白，也将为我国开展法制建设与法学研究提供丰富的历史资源。

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