《中西法律传统》2022年第1期要目

法研在线 2022-10-05

四川大学法学院2022年硕士研究生接收调剂的通知

中国人民大学法学院2022年法学硕士研究生招生考试复试成绩公示

调剂意向采集系统31日开通，调剂服务系统4月6日开通，附重要提示

来源：中西法律传统

《中西法律传统》2021年第3期目录及摘要
《中西法律传统》2021年第2期目录及摘要《中西法律传统》2021年第1期目录及摘要

本文节选自《中西法律传统》2022年第1期

期刊官网：
https://www.sciscanpub.com/journals/ltwc
编委会
主   编：陈景良
副主编：李   栋
编委会：（按姓氏首字母排序）
李   力     李文祥     陈会林
严新宇     陈丽蓉     李培锋
陈敬刚     屈永华     武   乾
罗   鑫    春   杨     黄美玲
蒋楠楠     CARDILLO IVAN

文章摘要

▼

中国法律传统研究

鞫谳之间：宋代录问规则之构成、类型与适用 *

陈玺

陈玺，西北政法大学法治学院院长，教授，历史学博士

摘要：基本功能在于对原审判决事实认定与法律适用进行全面审查。对于徒以上案件，法司经审阅案卷、审录罪囚、查验证据等程序，若罪囚伏辩，即依法进入检法断刑程序；若罪囚翻异、称冤，即转入重鞫别勘程序。通过在事实查明和法律适用之间设置特定审查环节，以期最大限度消弭错案或冤案。在长期司法实践中，宋代逐步形成诸司录问官遴选与委派机制，为保障录问官有效履行职权，宋代构建了包括考课、容错、奖励在内的录问激奖体系。在京城录问领域，逐步形成了以差官录问为原则，置司录问为特例的并行录问格局。在地方录问领域，宋代形成差官录问、邻州录问、大辟聚录、监司录问和邻路录问等录问方式。作为勾连鞫劾程序与检断程序之间的关节要点，录问已经成为平反冤抑、疏决滞狱的重要制度设计。

秦律中的成年、傅籍和刑事责任标准及其成因探析

——对“国家认证能力”说的质疑

李雪松

李雪松，中国人民大学法学院本科生

摘要：据出土秦简，秦律在傅役、刑徒管理和刑事责任等方面存在以身高为标准的现象，这在中国法制史教材中常被视作具有阶段特征的个例。诸家曾以之为秦政权控制能力不足的体现并加以论证，或曰民不悉历法，或曰官不掌年籍。但也有学者提出质疑，认为秦的标准并非单一身高，且身高标准仅为特殊背景下的应急举措，不足以在整个法制史的视野下进行评价。即使在认同身高标准的学者内部，诸家对具体数字也纷争不止，这可能与诸家将身高在不同场合作为不同标准的用途有所混淆相关。秦的政权控制能力是自商鞅变法乃至更早开始针对现实需要逐步强化的，逐渐完善的户籍制度即其体现。现有资料不足以完全排除秦王政十六年以前官府对百姓年龄有所掌握的可能性，且诸家对秦王政十六年“初令男子书年” 存在误读的可能。

清代逃亡犯罪的治理及启示

杨丛笑

杨丛笑，郑州大学硕士研究生

摘要：逃亡犯罪由来已久，早在先秦时就有了记载。逃亡本就是对现有统治秩序的抗拒和趋避，而采用各种手段脱逃更是对王朝权威的藐视和激烈反抗。有清一代，逃亡犯罪突出，本文选取旗下奴仆、兵丁、罪犯这三类典型逃亡主体，基于档案史料，分析清代逃亡犯罪的产生原因，通过对清律中有关条文及变化的分析，勾勒出清代逃亡犯罪的缉捕与惩治制度，立足当时的社会环境，揭示清代逃亡犯罪重心与国家统治策略变化的内在联系，以期丰富学界对清代逃亡犯罪的研究。总的来说，清代逃亡犯罪的治理呈现出审时度势、追求实效的特点，作为决策意志因时而动的典范，展现了传统法律制刑用刑灵活的一面。

甘肃省档案中的行政诉愿（1930—1949）探析

王欢

王欢，中南财经政法大学2018 级硕士研究生

摘要：清末民初西法东渐，民难告官的局面逐渐发生转变，诉愿制度的创立和实施对此产生了积极的作用。诉愿制度以官署处分为提起诉愿的前提，以保护民众权利为该制度的出发点，强调对官署权力的监督和对民众权利的救济。甘肃省档案馆所存档案记载了中华民国南京政府时期诉愿制度在甘肃省的地方化情形，呈现了诉愿制度在甘肃省实施过程中对社会中官民关系产生的影响。诉愿制度在一定程度上分散了官署的权力，形成上下级官署之间的制约。同时，民众提起诉愿的行为引起上级官署对下级官署的监督，官署在做出行政处分时需要衡量民众利益与公共利益，囿于时代的局限性，《诉愿法》的作用有限，最终在形式上实现了对民众权利的救济。

民国社会转型时期情—法困境的司法化解

——以施剑翘案为中心

杨镕藩

杨镕藩，北京师范大学法学院2020 级法律硕士研究生

摘要：施剑翘复仇案引发的论争反映了民国社会转型过程中传统伦理观与现代法治观之间的冲突。围绕被告施剑翘“孝义复仇”的犯罪动机能否纳入当时刑法第59 条之“情状”，双方律师展开针锋相对的辩论。经过三次审判，法官最终认定被害人的滔天罪行并不是公民个人寻私仇的理由，儒家经典所论证的孝义复仇免责规则在现代法律已无存活的空间，而施剑翘“情可悯恕”的理由仅限于其行为本身体现的孝义。虽然法院层层释法说理在法律的框架内化解了该案的情—法困境，既尊重了传统的孝义伦理价值，也体现了其引领民众塑造现代法律观的努力，但民众根深蒂固的孝义复仇伦理观念一时无法为现代法律观所撼动。最终国民政府通过特赦，实现了司法与民意之间的缓冲。

论“元法学”及其“中国法哲学”话语

——生活儒学的启示

张应平

张应平，中国政法大学法学院博士研究生

摘要：当前“中国法哲学”一定意义上可以称为“西方法哲学在中国”，这是源于在学术研究上的两大“脱离”：脱离文化传统，脱离生活实情。由此中国法哲学既无法深入西方法哲学的内核进行学术建构，也未能确立其学术主体性。而从传统中国法律中抽绎出中国法哲学的研究进路，也会面临类似于西方法哲学内部呈现的形上学理论困境。因此，我们需要开启一种本源性视域，重新阐释“中国法哲学”的基本原理和现代意义，探索“现代法学的中国性表达”。这一本源视域即是黄玉顺先生“生活儒学”所揭示的“生活—存在”视域，沿此思想视域所建构的“中国法哲学”可称之为“元法学”，其基本观念结构和奠基关系可以表达为：情理→天理→法理。“元法学”的理论主张是在生活情感（情理）的本源视域下，重建法形上学（天理），重建法形下学（法理）。

西方法律传统研究

《法尔其第亚法》初探

乌云嘎

乌云嘎，中南财经政法大学法学院 2017 级本科生

摘要：《法尔其第亚法》是公元前40 年通过的一项平民会决议。该法规定遗嘱继承人至少得保留遗产的四分之一，若他负担的遗赠超过了全部遗产的四分之三，则有权按比例扣减。该法是罗马法史上首次对遗赠份额进行有效限制的法律，开启了对限制遗嘱自由实质内容之先河，后世近现代大陆法系国家特留份制度亦滥觞于此。
通过研究《法尔其第亚法》颁布的背景发现，罗马共和时期中后期经济的发展让继承法丧失原有的制度基础。在巨额的战争财富和希腊文化的双重影响之下，奢侈之风盛行，遗赠的目的也逐渐发生变化。由于当时实行遗嘱绝对自由的原则，导致出现了遗嘱人将财产尽数遗赠他人而罔顾配偶与近亲属的利益的情况。为保护家族利益，也为了制止遗嘱当中的浪费，罗马以平民会决议的方式通过了一系列对遗赠份额的限制性规定。然而，由于立法内容的不完善，《法尔其第亚法》之前的两部法律——《关于遗嘱的富里亚法》和《沃科尼亚法》并未达到预期目的。直到《法尔其第亚法》颁布之后，对遗赠份额的限制才得以有效实施。
除非有令人信服的正当性基础，否则不可随意对遗嘱自由加以限制。《法尔其第亚法》对遗嘱自由限制的法理基础来源于古希腊文化中的正义的理念、节制的精神以及罗马社会中义务本位的原则。后来该法的原则被扩大适用到古罗马的遗嘱继承、遗产信托和死因赠予，继而对绝大多数大陆法系国家的民法典立法产生了深远的影响。目前我国《民法典》中仅规定有“必留份”与“胎儿预留分”，而没有特留份的规定。大多数学者都建议我国《民法典》增加特留份的规定，以保证继承人在任何时候都能获得一部分遗产。考虑到对遗赠份额的限制性规定之发展历史与发展趋势，权衡遗嘱自由与继承人利益二者之价值，笔者认为我国继承法中不应增设特留份制度。

黑格尔《法哲学原理》中的所有权与承认斗争

常天喆

常天喆，武汉大学哲学学院外国哲学专业硕士研究生

摘要：本文的主题与任务在于厘清黑格尔所有权（Eigentum）相关法律思想中的“承认”理论线索，并揭示出黑格尔法哲学中的革命性因素与其所有权理论的关系。为此，本文重新认识黑格尔《法哲学原理》中对“所有权”概念的独特界定，将法哲学意义上的所有权概念与法律应用中的所有权概念区分开来。从洛苏尔多强调的“紧急避难权”问题出发，立足于黑格尔完整的哲学体系，从整体上考察了《所有权》章及所有权相关论述在黑格尔法律思想乃至于哲学思想中的地位与意义。同时批判地分析了黑格尔所有权思想所蕴含的伦理学预设及政治哲学理念，说明了黑格尔指出的一条以劳动者的自我觉醒为前提、以为承认而斗争为手段的解放之道。

美国辩诉交易演变中的法官态度

裴仕彬

裴仕彬，法学博士，最高人民检察院法治前海研究基地兼职研究员，

深圳市龙岗区人民检察院检察官

摘要：美国辩诉交易起源于19 世纪初，从出现之初便招致种种质疑，在质疑声中，美国辩诉交易如今表现出顽强的生命力和巨大的影响力。在辩诉交易的发展进程中，19 世纪辩诉交易出现之时，法官对此时的法典化运动持有敌对的态度，面对强制性量刑法令无奈接受辩诉交易，到了内战结束后，法官的态度呈现出多元化。一战后，法官和检察官在共同面对刑事案件激增的背景下，选择了在承认辩诉交易合同效力的基础上加大审查力度，最终通过案例承认辩诉交易的合宪性。我国的认罪认罚从宽制度借鉴了美国辩诉交易的合理因素，增强了检察机关量刑建议的制度刚性，对法官传统上享有的定罪量刑权作了一定限制。在认罪认罚制度视域下，法官和检察官的交互关系主要体现在对量刑建议的态度上，可通过量刑规范化的路径实现双方的良性关系。

综述、随笔

吉同钧研究综述

陈丽

陈丽，中国政法大学2019 级法律史专业博士研究生

摘要：生活于清末民初的吉同钧是“陕派律学”的殿军，在传统律学方面造诣颇深，除断狱宽平外，亦参与清末修律实践，还授徒讲学，著书立说。受时代局限，学界一直对其缺乏足够的重视。自1996 年整理出版吉同钧《东行日记》起，直至2002 年相关学者才开始对其展开较为深入的研究。随着吉同钧作品的相继整理出版以及再发现，对其研究正逐渐展开，还存在一定的拓展空间。现仅就学界已有的关于吉同钧的研究成果综而述之，并对未来研究趋势加以预测。

大陆韦伯“卡迪司法”研究述评*

须露

须露，甘肃政法大学在读硕士研究生

摘要：中国古代司法是否如同马克斯·韦伯所言为典型的“卡迪司法”，对这一论题，在国内学界已经论战长达三十多年，通过对大陆学者关于这一问题论辩过程的整理，并加以反思，再结合中国古代司法实体与程序相分离的特点，从实体与程序的角度对其进行分析，在得出的四种情形中，只有当法官在做出裁判时均不遵守程序规则与实体规则，才可以算得上是韦伯所言的纯粹的“实质非理性”的“卡迪司法”。因此，中国古代司法在多数情况下，其都不应该属于韦伯所言的“卡迪司法”。

犯罪与宇宙秩序*

黄飞翔

黄飞翔，清华大学法学院博士研究生

摘要：中国人关于罪与罚的观念一直以来被西方学界误读，有些学者认为中国的犯罪主要是由于宇宙秩序受到侵犯。一方面，通过对《月令》因季行刑理论、汉代儒家的现象学以及宋代以后以道教为主线的民间通俗信仰进行铺陈，可以纠正以上误读，即扰乱自然和谐与宇宙秩序者并非犯罪本身，而是不义的刑罚，以此强调中国古典法律观念有形而上学的宇宙观和宗教基础。另一方面，在中国人的传统观念里，中国法律的特点是要求刑罚应与所犯罪行完全相符，而非简单的“复仇”“以命抵命”思想。

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