《中西法律传统》2021年第2期目录及摘要

来源：中西法律传统

本文节选自《中西法律传统》2021年第2期

期刊官网：

https://www.sciscanpub.com/journals/ltwc

编委会

 主   编：陈景良     

 副主编：李   栋  

 编委会：（按姓氏首字母排序）

 李   力     李文祥     陈会林 

 严新宇     陈丽蓉     李培锋  

 陈敬刚     屈永华     武   乾 

 罗   鑫    春   杨     黄美玲 

 蒋楠楠     CARDILLO IVAN 

文章摘要

▼

中国法律传统文化研究

 文  扬

法学博士，中国政法大学法律史学研究院博士后研究人员

摘 要：《清史稿》称沈家本“少读书，好深湛之思，于《周官》多创获”，特别表彰其年少之作《周官书名考 古偶纂》。然而，沈家本的创获是什么，《清史稿》付之阙如，迄今尚待考订。沈家本研索群经，于《周 礼》用力最勤，历经匡正奇字、因字考经、以经明道三个阶段，正与“由字以通其辞、由辞以通其道” 的朴学进学之阶桴鼓相应。对这部古文经典的切磋琢磨，沈家本积蓄了效法先王的思想资源，涵养了变 革流俗的精神气质，并深刻影响了他的律学著述和法政实践。他持守无征不信的朴学理念考订历代刑法， 借重钦恤明允的《周礼》精神襄助法政改革。这表明，沈家本倡始的“会通改制”并非“文与而实不与” 的策略，而是有着深沉的历史文化动因。同时，他的《周官》创获也为论证清代经学与律学的密切关系提供了一个强有力的注脚。

雷定美 

重庆大学 2019 级法律史学术型硕士研究生

摘 要：对如何改变北宋积贫积弱的现状，王安石和司马光都给出了自己的答案。然而苏轼对两者的答案都投出了反对票。作为政治上的反派，苏轼对这个国家法制的变革有着更贴近百姓更贴近实际的想法。在立法上， 苏轼强调立法以简，变法以慎，提倡法律的变革要“法与时转”。在司法上，苏轼主张刑狱必须严肃、公正、清明、宽厚。在刑罚理念上，苏轼强调慎用刑罚，体察民情。在传统儒家士大夫仁政爱民的思想底色上，苏轼的法律思想增添了更多实践思想和亲民思想——而这使得苏轼的法律思想具有一定的穿越时空的力量，从而与当下的法治建设联结起来。

杨丛笑

郑州大学法学院硕士研究生

摘 要：允执厥中即“执中”“用中”，刑之“用中”是中国古代“中道”智慧在司法领域的具体应用。本文通 过对“刑中”历史话语的考义，分析“刑罚用中”的内涵及其在古代的政治语境下，如何成为法律正当性问题的证成手段。作为中国古代刑罚的一项基本原则和价值目标，“执中行罚”在实践中蕴含的“中、正、平、直、和”等诸多观念，体现了古人对于良法善治的积极探索和民众对于公平正义的普遍追求。此外， 本文还以“天人感应”这一法律思想为基础，分析灾异谴告与刑罚“失中”的内在联系，及“二元权力” 互动下，刑罚减免对于刑罚“失中”的纠偏。总之，“刑罚用中”作为中国古代司法的核心精神，以其蕴含浓厚的民本观、与万物共生和谐观以及天人合一的宇宙观为现代法治建设留下了重要的史鉴价值。

陈  丽

中国政法大学 2019 级法律史博士研究生

摘 要：记载“历史之得失”的《清朝续文献通考》是一部重要的典籍，其中的“刑考”是重要的法制史料。刘锦藻前后耗费四十多年编纂的《清朝续文献通考》并非完全出自他个人之手，有史可证的是陕派律学家吉同钧参与了清续通考“刑考”的续订工作。两个版本的“刑考”在内容上存在巨差，通过对两个版本 内容进行对比，可以大致勾勒出吉同钧在续订“刑考”工作中的贡献，也可以通过解读“刑考”中所载 的案例、奏疏和谕旨的采编标准以及按语来理解编修者们的立场和意图。

中国近代法制变革研究

冯晓川  张 雨 

冯晓川，高等教育出版社编辑

张雨，中国政法大学法律古籍整理研究所副教授

摘 要：通过对19世纪30年代以来、开始接触西方三权分立理论的中日学者，在译介Legislation、Executive/ Administration、Judiciary等概念所选用汉字词汇变化脉络的重新梳理，可知在对译Executive/ Administration时，存在着从“行法”（中国学者的翻译，并影响了幕末明初的日本学界）到“行政”（日本学者的翻译，并在清末新政时影响了中国学者）的概念嬗变。这一变化的背后，是明治维新时期与清末新政时期，中、日国内同样存在的强大皇权主义因素。受此影响，“行政”上升为一般化的概念，并成为对译Administration 的标准汉字词汇，取代了此前“行法”等多种译法，并延续至今。在揭示古汉语“行政”一词成为对译Administration的现代学术概念有其偶然性的基础上，进而希望在“行政国家 化”的知识背景下，提出并构建“司法政务运行”概念，试图提示在讨论中国古代的“司法”问题之余， 还应关注司法类事务作为政务性活动的性质。

李启成 

法学博士，北京大学法学院教授，博士生导师，北京大学近代法研究所所长

摘 要：资政院作为晚清预备国会，轰轰烈烈开幕，以凄惨落寞黯然收场，是晚清君宪挫败的最重要标志。其根源有三：君主专制在制度上登峰造极，建立在君师合一基础上的乾纲独断成为有清一代的祖宗家法，不具备任何分权可能；包括资政院议员群体在内的立宪党人不能自主，上不能向朝廷施压以真正推行君宪，下不能为百姓解困；民众从新政各种举措中只见其害不见其利，当然漠不关心甚且反对君宪。更遑论还 有当时无解的满汉矛盾。据此，晚清君宪绝无可能有成。

贺 彤 

东南大学法学院在读博士研究生，东南大学人权研究院研究员

摘 要：中国的权力分立观念是在鸦片战争前后由西方传入的。国人对三权分立的认识经历了从形式上的职能划分到实质上的权力制约的深化过程。在清末官制改革和预备立宪过程中，三权分立从学说走向实践，经过短期尝试而迅速被政治家所接受。在三权分立成为中央与地方政府的政治默契和法治共识之时，也出 现了不少批判和改造的声音。孙中山结合中西文化创造出分工合作而非制衡的五权学说，并将之在国民 党党内试行。北伐之后，国民党开始训政，凭借其政治权威，将党内的权力模式上升为国家的政治标准。可见，三权分立从引进到入宪，是中国人尝试跨出专制集权桎梏的过程；国家宪制从三权到五权的转变，则是集权专制再次兴起的结果。

外国法律史研究

曾婷婷

中南财经政法大学，法学硕士
摘 要：古代犹太民族是恪守律法的民族，律法是古代犹太民族重要的生活之道。古代犹太民族的历史与律法都 记录在希伯来圣经中，其中蕴含了大量的律涉及古代犹太民族方方面面的生活，也包含了规范婚姻生活 的律法。希伯来圣经中的婚姻法律制度是古代犹太民族规范婚姻生活的重要准则，也是壮大古代犹太民族的重要源泉。 希伯来圣经中的婚姻法律制度根据不同时期的特点，共分为远祖时期、摩西及士师时期、王国时期、流亡与回归时期共四个时期。远祖时期距今久远，婚姻法律制度状态呈现原始的样貌。上帝一夫一妻的婚姻创设被打破，婚姻形态以一夫多妻制、内婚制与寡妇内嫁制为主，家长制的形成使得婚姻关系中多遵 从父母之命、男尊女卑的原则，原始社会的交换规则与经济基础催生了选亲与聘礼制度。 从出埃及至征服迦南时期，社会转型以及摩西律法颁布使得婚姻法律制度产生巨大变革。婚姻形态上抢夺婚伴随着战争而出现，寡妇在一定条件下获得再嫁的权利。独特宗教因素改变了婚姻原则，禁止异族 通婚、禁止近亲与同性结婚、婚姻纯洁原则出现。婚姻关系变更中出现了允许离婚与禁止复婚的制度， 家长制的成熟促使了限制丈夫离婚的条件初现，社会发展使得保障妻子权利的妆奁制度问世。氏族部落的衰落，以色列王国的建立。社会阶层分化，贫富差距变大，婚姻形态上一夫多妻制适用的范 围逐渐缩小，平民的婚姻中一夫一妻制更加普遍。社会形态的转变，大家族逐渐解体为一个个小家庭，寡妇无须承担以往的家族责任，寡妇内嫁制在社会中逐步消失。阶级社会矛盾以及异族多神信仰的干扰，先前禁止异族通婚与近亲结婚的婚姻原则在这一时期遭到违背。王国时期内忧外患，以色列王国先后分裂成南北两王国，最终都灭亡了。王国流亡与以斯拉、尼希米婚 姻改革使得古代犹太民族重拾律法，婚姻律法重新回归到古代犹太民族的生活中。一夫一妻制成为流亡 与回归时期的主要婚姻形态，律法规定的禁止异族通婚原则得以恢复，在严格的律法主义下憎恶休妻的 趋向开始出现。 希伯来圣经所载婚姻法律制度在千年之间一直不停地发生变化，婚姻法律制度的变迁过程始终与宗教紧密地联系在一起，古代犹太民族的特殊经历使得婚姻法律制度民族排外性强的特点，但其也符合法律进 化的一般规律。希伯来圣经中的婚姻法律制度对基督教婚姻法与伊斯兰教婚姻法也产生了巨大的影响， 借助宗教传统的力量，希伯来圣经中的婚姻法律制度对现当代婚姻法律制度的影响力量至今犹存。

李宏基

清华大学法学院 2018 级比较法学博士研究生摘 要：作为法律形式的法典并不是诞生于现代社会，它在古代社会早已有之。历史法学派巨擘亨利·梅因曾经 从法律演化视角深入研究过古代和现代法典。概言之，古代法典与现代法典在法源、体例、分类和实质精神方面具有显著差异。更重要的是，从法律演化的视角看，古代法典象征着初民社会法律的终结，而现代法典则象征着从传统向现代法律的跨越。

龚珊珊  严小翔

龚珊珊，东南大学，博士严小翔，澳门大学，博士摘 要：16至18世纪，中英两国在不同的社会历史进程中面临着大相径庭的社会矛盾，却同时呈现出女性性犯 罪数量剧烈上升的现象。政治上，两国女性同样面临父权主义家庭制度的压迫，不平等婚姻制度以入罪门槛极低的刑法保障女性服从；经济上，商品经济的发展导致两国更多女性参与社会分工，性交易成为 底层妇女谋生方式之一；文化上，在经历长期压抑后两国产生文化叛逆思潮，开始注重个人价值，女性更倾向于满足个人欲望，冲破传统束缚。由传统男尊女卑的婚姻制度和传统道德所带来的“束缚”，限制住了随着经济发展和文化思潮所带来的女性追求情爱和物质的“欲望”，这便是16—18世纪期间，中英两国女性性犯罪提升的共同原因。

书评、综述

刘渠景

西南政法大学行政法学院法学理论专业博士，重庆市人文社科重点研究基地中国农村经济法制创新研究中心研究人员摘 要：新中国成立70年以来，法学界关于中国法律传统的价值认知变迁大致经历了三个阶段：阶级性观点支 配下的总体否定阶段、现代化范式支配和影响下的深入探索阶段，以及文化自信意识指引下的自觉挖掘阶段。从发展趋势来看，逐步摆脱了阶级性观点与现代化范式的双重支配，认知层次逐步深入，在中国与西方、传统与现代的价值问题上逐步由对立走向对话。对中国法律传统的价值认知变迁的回顾，有利 于深刻理解和把握其实践价值与法理意涵，对中国法治实践与法学发展具有重要价值。要实现这些价值， 关键是要实现中国法律传统的创造性转化。转化路径和未来研究重点，可以有实践导向、学科融合以及法理转化等方面。

译作

王伟臣 王鲁杰

王伟臣，法学博士，上海外国语大学法学院副教授王鲁杰，上海外国语大学 2020 级法律硕士研究生摘 要：民族学的法律比较是为了帮助我们理解和阐释处于不同时空中的社会关系。本文分析了这一目标对于法律概念的影响。结果表明，基于规范类型学的法律概念无法完成这一目标。本文从服务于跨文化比较的角度阐释了法律概念的若干特点。