《中西法律传统》2022年第4期要目

法研在线 2023-03-25

《中西法律传统》2022年第3期要目

《中西法律传统》2022年第2期要目
来源：中西法律传统《中西法律传统》2022年第1期要目
《中西法律传统》2021年第3期目录及摘要
《中西法律传统》2021年第2期目录及摘要《中西法律传统》2021年第1期目录及摘要

文章摘要

Abstract

中国法律史研究

从抄家、狱神庙看《红楼梦》著作权问题——读《红楼梦》札记

徐忠明

徐忠明，男，中山大学法学院教授。

关于《红楼梦》后40回作者或著作权问题的争论，由来已久。在这部小说中，抄家乃重要事件。揭破抄家的真相，对于解决后40回作者或著作权问题具有重要价值。120回本《红楼梦》先后写过的两次抄家，皆影射了曹雪芹家，并揭示了曹家败落的原因。畸笏叟的批语提到，在遗失的曹雪芹原稿中讲述的 “抄没”“狱神庙”故事，与后40回叙述的抄家不同。比较曹家“抄没”与原稿“抄没”“狱神庙”两种文本，可以发现抄家对象原本是贾政。在后40回中却改成了贾赦和贾珍，罪名也减轻了，但仍透露了贾政被抄没的蛛丝马迹。或许是为了规避文字狱的风险，后40回还增加了颂圣文字，可能出自高鹗和程伟元的手笔。因此，《红楼梦》后40回作者也应该是曹雪芹，而高鹗和程伟元则是修改者。

守礼还是守法：后周柴守礼杀人案的四维审视

何天然、刘盈辛

何天然，中山大学法学院2022级硕士研究生，研究方向：中国法律史；刘盈辛，中共山西省委党校政治与法律教研部讲师，法学博士，研究方向：中国法律史。

后周世宗柴荣生父柴守礼杀人案，并不能与孟子虚拟的舜之父瞽瞍杀人案进行简单类比。深受当时战时环境和洛阳政治形势之影响，世宗亲审此案难度过大，故而采取了知而不问的“消极”态度。如此做法既遵行了当时处理狱讼枉滥淹滞的司法“惯例”与“禁止越诉”的审判程序之规，又符合世宗为稳固权贵阶层的政治布局和以军事为先的统治安排。柴守礼之所以因小忿而杀人于市，一是不满以国舅之礼待之；二是恃稳定洛阳之功而骄；三是直面世宗以求其承担宗法义务之需。探究世宗对生父杀人案不问的合理性及柴守礼杀人的可能性，综合礼乐政刑之四维重新审视此案，比后人讨论审理此案是依法还是依礼更有意义。

宋代民间争讼“无日无之”的表象与实质

洪洋

洪洋，中国政法大学法学院法律史专业2021级博士研究生。

“唐宋社会变革”序幕的开启为宋代“无日无之”的民间争讼提供了兴盛的客观基础，《名公书判清明集》所见繁杂的田宅侵界、遗产继承、婚嫁钱债纷争成为了天水一朝基层社会的微观写照。在曾出仕为官的宋人的文集与笔记小说中，对争讼现象的刻画常与“无日无之”相对应，而《名公书判清明集》亦聚焦在官府社会治理的语境之中。基层官员们将个别地区的现象泛化为整个社会的普遍风习实则是由集法官、税官与一般行政官于一体的身份属性而产生的面对冗繁州县事务自然萌发的心力焦虑之紧张情绪所致，这只是民间争讼的表象，并非宋代地理志类文献中所申发的“民淳讼简”与“嚣讼好争”交错共生的民间争讼之实质。

清代民事司法的教判式审断——以巴县档案为中心

薛逸飞

薛逸飞（1998-），河南开封人，苏州大学王健法学院硕士研究生，研究方向为法律史。

学界关于清代民事司法的性质问题讨论广泛，主要有调处说和依法审判说两种。通过对清代巴县档案的考察，发现清代的民事司法始终贯穿教化息讼的原则，一方面在庭审前以息讼为导向，另一方面在堂断时又以依“法”裁判为导向。因此，这种审断方式或许可以称之为教判式审断，即以教化为导向的依法审断，体现了清代民事司法的教化和依法审断的双重面向。这种审断的方式是清代君主（家产）官僚制的产物，反映了清代法律文化的“实体理性”和“多值逻辑”。

清代僧道群体服制犯罪的法律适用——以《大清律例》为中心

刘晓光

刘晓光，西北大学历史学院研究生。

清代是我国历史上针对特殊群体的法律适用极为完善的时代，不仅体现在法律的制定上，在法律的适用方面亦是如此。僧道服制犯罪的法律适用，便是一典型体现。为探究僧道服制犯罪的法律适用，首先对大清律例中相关条例的发展演变进行梳理，明晰皇权对僧道的态度。同时结合案件，将僧道服制案件裁判类型进行划分，通过对案件的统计分析，明晰僧道服制犯罪案件的裁判类型。最后则对僧道服制犯罪法律适用的特征进行总结，总结出其具有因时而设性以及违和性的特征，同传统服制并不相符。

论嘉庆朝发冢立法的发展变化

张雪娇

张雪娇（1994-），女，中国政法大学法律史学在读博士研究生，研究方向为中国法制史。

禁止发冢的相关法律规定最早可以追溯到先秦时期，历经多个朝代发展，至明代正式设立了“发冢” 条。清初，发冢的条文内容完全沿袭明代，而经过顺、康、雍、乾、嘉几朝的修律后，发冢律例的规定更为完善。其中尤以嘉庆朝的修改幅度最大、新增数量最多，涵盖了《大清律例》所附的发冢条例、《理藩院则例》中的发冢例和发冢秋审条款。司法实践的需求是此时期发冢例发生变化的直接动因，而丧葬习俗、民众观念等社会因素则为更深层次的原因。嘉庆朝对发冢例的修纂严谨细致、分类合理，发冢立法体系在这一时期趋于完备且基本定型，另一方面，服制立法的扩张和纠众定例的增加也促使发冢条进一步走向了礼教化与重刑化。

明清时期同乡工商会馆诉外解纷机制及其当代价值

陈一准、江兆涛

陈一准，宁夏大学法学院硕士研究生，研究方向为法文化学；江兆涛，法学博士，宁夏大学法学院副教授，硕士生导师，主要从事中国法制史、比较法学研究。

明清时期的同乡工商会馆，作为流寓于建制体系之外的异乡客商自我管理、自我约束、联谊乡情的地缘性社会组织和社交场所，承担着重要的公共职能，尤其体现在解纷方面。同乡工商会馆诉外解纷机制，即是以同乡工商会馆为解纷主体，用非诉手段解决争讼的解纷机制，其具有手段灵活、成本低廉、实效突出等特点，有很强的现实操作性，是中华传统法文化的重要体现。

清末民初湖湘方志中“溺女”问题的传统国家治理方式检视

于熠、纪珊珊

于熠，男，副教授，湖南师范大学法学院法律文化研究所所长；纪珊珊，女，湖南师范大学法学院2020级硕士研究生，研究方向：中国法律史。

清末民初，传统“皇权统治国家，士绅构建社会”的国家治理方式伴随着陷入半殖民地而难以为继。商品经济生活方式冲击着儒家构建的“父子亲，兄弟和，妻子相好”的和谐宗族社会，维护地方稳定的 “官批民调”逐渐失灵。湖湘方志中“溺女”现象屡见不鲜，即是这一时期面对强烈社会冲突的一大 “反应”。概其社会成因主要包括内外有差、男女有别下的价值考量，奢嫁厚奁风气下的攀比心态诱导，技术落后致家庭人口众多经济窘困下的无奈选择，以及近代社会巨变下的规则失范。“溺女”现象的长期存在，导致湖湘地区人口“畸形”发展、非生态婚姻形式普遍存在与婚姻争讼频发。湖湘治理 “溺女”问题的政策失灵，一定程度上反映出传统社会自上而下的国家治理危机，即传统向近代转型过程中的观念冲突、半殖民地化过程中国家政权控制力的衰微与传统宗族和士绅治理的失控，传统皇权士绅治理方式亟待改变。

论民国前期艺术表达权利制度的文化禁忌

余超

余超，江汉大学法学院法学系系主任、党支部书记，教师，法学博士。

法律的文化本质属性，在近代中国、民国前期艺术表达权利制度变迁中，体现得至为明显。肇因于中华古代儒家文明，孕育于该既存现有文化母体，润入于政权合法理论证成方式过程中三大文化禁忌谱系，其恒变又恒定的文化指令作用，构成这一母体的文化遗传密码信息，它形成于过往，并传习于后世，对历代政权在此领域的价值判断、立法选择、制度构建与法律实施，均起到了潜移默化、不可忽视的控制性、支配性作用。这种控制、支配作用，使得中国法文化语境下的艺术表达权利之行使，不仅是一个体层面单纯的思想表达问题，更是一国家层面的复杂政权安定问题。

近代中国土地征收中的评价会与审查会

童旭、桑子涵

童旭，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授，博士后；桑子涵，江汉大学法学院法学专业本科生。

在近代法律改革的背景下，清廷及地方政府开始移植日本《土地收用法》。民初1915年的《土地收用法》，则在学习日本法律的基础上，参考传统购地习惯进行了改造，设有“土地收用评价会”替代原有制度中的“土地收用审查会”。1928年《土地征收法》又改为“土地征收审查委员会”，1930年《土地法》将“土地征收审查委员会”删除，1946年修改后的《土地法》再次补充“标准地价评议委员会”。从立法的变化可见，土地征收制度在法律转型过程中得到了改造，与传统购地从事公共事业产生了联系，并将地价及补偿作为土地征收的核心。近代中国的土地征收，在移植和确立的过程中，采取了核准与监督的双层控制体系，行政机关认定公益事业和核准土地征收，征收事实的审查则由土地征收审查会监督。但是，征收事实的审查机关不断变化，最后落在地价评定上。此种改变便于利用土地征收制度取得土地，却忽视了土地征收是以保障土地所有权为前提的制度基础。

陈霆锐生平事迹考补及法律思想摭谈

刘智明

刘智明，华东政法大学法律学院2020级硕士研究生，主要研究方向为中国法律史。

陈霆锐是民国江苏籍律师，曾任上海律师公会执行委员、常务理事。陈霆锐在上海执律师业时工作场所的稳定性体现了当时律师职业的一般特征，而其住所的变化则能反映其个人在职业方面的成就。陈霆锐与东吴大学有密切联系，并最终担任东吴大学法学院院长，但其辞职具有突然性。在美国密歇根大学的留学经历使其法律思想带有鲜明的英美法色彩，而长期从事法律实务的工作经历也促成其多元化纠纷解决思想的形成。

外国法律史研究

苏拉政制改革研究

周丹妮

周丹妮，女，湖北十堰人，2019级中南财经政法大学法律史专业研究生，现就职于深圳某公司法务专员岗。

罗马共和国末期，国内政制陷入了权力的普遍争夺中。以格拉古兄弟为首的保民官“为民请命”，率先展开了反抗元老院贵族的行动：他们不仅篡夺元老院的固有权力，还将骑士阶层拉进了政制权力的斗争，使之成为与元老院争夺陪审员议席强有力的竞争对手。在这一过程中，元老院虽然通过“元老院紧急决议权”授命执政官动用武力镇压了格拉古兄弟的行动，但是也打开了罗马共和国末期使用暴力进行权力斗争的闸门。公元前107年，盖尤·马略顺应形势将罗马兵制从“征兵制”到“募兵制”的改革，虽然提高了军队的战斗力，但是无形之中带来了“军队私人化”的问题，这为罗马政制的动荡增加了一个新的因素——军队的最高指挥官，其在罗马日后频发的内战以及逐渐升级的暴力中发挥着主导性的作用。此外，共和国末期的罗马政制外部也存在着重重问题。公元前82年，军事指挥官卢齐奥·科尔内利·苏拉担任“改革共和国和制定法律的独裁官”一职，进行政制改革。这一改革正是对罗马政制危机的一次系统化处理，其政制改革的目标与重点正好与政制危机中发挥重要作用的的元老院与平民保民官密切联系。苏拉极力恢复元老院的统治权威，他通过《关于审判的科尔内利法》扩充了元老院的人数至六百人，并将陪审员议席复归元老院议员独占。又通过《关于二十名财务官的科尔内利法》增加财务官人数，并使之卸任后自动进入元老院，从而及时填补每一年人数空缺的需要，相当于间接取消了监察官选任元老院议员的权力。同时，苏拉还从法律上制约了其他可能威胁元老院统治的政制因素：他通过《关于平民保民官的科尔内利法》直接限制了平民保民官的权力，使这一职位成为平民的遗址。而对于可能威胁元老院政制权威的军事指挥官的权力，苏拉通过颁布《关于行省管理的科尔内利法》，将罗马的最高权力“治权”一分为二，从法律上阻断了最高政权和最高兵权仍并掌于军事指挥官一人之手的可能性。为了进一步恢复元老院寡头统治的政制地位，苏拉不仅通过《关于叛逆罪的科尔内利法》明确了“叛逆罪”的界限，还颁布《关于民选执法官的科尔内利法》制定了以元老院为中心的递进式任职规则。此外，苏拉还通过颁布新法案设立新法庭的方式，在政制改革中推动了罗马常设刑事法庭制度的普遍化，同时他也对罗马的外部关系做出了部分调整。苏拉的政制改革成果是在罗马的政制进程中逐渐崩溃的，直至公元前70年，苏拉试图恢复元老院权威的政制改革目标完全落空。此后平民保民官的权力不仅得到恢复，军事指挥官对于元老院政制决策的威胁性也有增无减。事实证明，苏拉试图让拥有帝国疆域的罗马，重新回归城邦的政制运行模式，是行不通的。然而，这场政制改革仍然具有举足轻重的意义，发挥着承上启下的作用。承上体现在，苏拉开启的这场从贵族利益出发的政制改革是用复古化的政制改革措施，对罗马共和末期所面临的政制危机的一次系统化、全面化的整顿，包括化解此前平民保民官的改革措施引发的新的政制冲突；而启下则体现在，苏拉的政制改革具有军事独裁性质，他将共和国政制传统中由元老院、民众大会以及罗马官员协商确定政制决策的方式，转变为由一位“改革共和国和制定法律的独裁官”制定法案作出政制决策，从而创新了共和国政制决策的产生方式，形成了一种“立法者”形象式的政制改革先例，为后世的恺撒以及奥古斯都的提供了新的政制改革思路，进而推动了罗马从共和国迈向元首制的历史进程。

英国学术界对1925 年以前英国财产法研究文献整理

咸舒竞

咸舒竞，江苏大学法学院2021级学生。

财产法是英国极具特色的法律部门之一，研究财产法的历史，持续挖掘和揭示法律实践的历史真相，既是准确解读当代英国财产法的基础，也是法律史学的生命力所在。整理英国学术界对于1925年以前财产法的研究成果，对于推动国内学术界关于这一问题的研究具有重要意义。英国学者的研究成果大体分为两类，一类是从总体上研究财产法历史沿革的作品，另一类是针对某一具体领域的研究成果。这些研究成果内容丰富，但具有分散性、历史性特点，研究中也缺乏比较法的视野和方法。

日本公司治理结构中的监督职能修复——从缺失到形式完备

黄为钊

黄为钊，华东政法大学外国法制史专业2020级硕士研究生。

2005年，日本在公司立法上进行了一次大规模的整合改革，颁布了公司法典，成为世界上首个公司法法典化的国家。会计参与制度作为日本公司法典中一项全新创设的制度，对于日本公司治理结构中的监督职能存在重要的修复作用。回顾日本公司治理结构的演变历史，公司治理结构中的监督职能在很长一段时间都处于缺失状态，而造成缺失的根本原因是日本公司法在法律移植后受到本土封建残余因素的干扰。通过分析日本公司治理演变，分析公司治理中监督机制的变化，探索日本公司治理结构中监督职能的修复。

译文、书评

人的自治与互动

若昂·巴普蒂斯塔·马沙度（João Baptista Machado）著范笑鼎译

范笑鼎，葡萄牙天主教大学法学院法学士、澳门大学法学硕士、博士研究生。

以释论法：《论佛教对中国传统法律之影响》的研究视野与法学价值

杨静、赵思然

杨静（1984-），女，陕西咸阳人，西北政法大学法治学院法治与国家治理研究室主任，习近平法治思想研究中心博士后；赵思然（2000-），女，江苏南通人，华东政法大学硕士研究生。

中华法制文明是儒法墨道释等思想共同作用的系统性有机统一体。诸文化源头中，对于释家的研究虽不乏精品，但总体比较而言，相对薄弱。正因如此，《论佛教对中国传统法律之影响》作为从法学角度阐论佛教影响的专著，甫一出版便引起学界广泛关注。该书从法学出发，以全景式的视野将法学研究放在释家文化源头这一支，在通史的纵向传承中，将佛教传入后的中国化、世俗化、工具化各阶段的枝枝蔓蔓牵引出来，并总结概括其特征。全书以释论法，在法律史研究中兼顾法文化的梳理，并以此为线索梳理佛教影响中国传统法律的脉络，对佛法与王法展开互动式研究，在重新审视学界既有观点后，致力于完善研究的系统性，并尝试廓清两者的关系。

本文节选自《中西法律传统》2022年第4期

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