【稽查案例】个人挂靠房地产公司进行开发销售，风险有多大？

金穗源商学苑

2024-08-24

案情概览：

第三人张伟购买了位于高坪区青石路西侧土地后，挂靠原告华韵房地产公司开发建设“鹤鸣楼”房产项目，双方签订了《项目开发承包协议》，签约后，第三人张伟将其购买的土地过户给原告，并以原告名义申办规划、施工等相关手续，自主投资开发项目，工程完工后至今未经验收，也未取得商品房预售许可，第三人张伟在此期间以个人名义销售48套5271m2住房共获近千万元巨款潜逃。2016年8月15日，被告第三税务所作出《税收强制执行决定书》，并据此扣划了原告公司“华韵春天”和“御莲锦绣”等项目监管资金125万元抵缴“鹤鸣楼”项目售房营业税。被告第三税务所在向原告送达的限期改正通知书中，限定原告于2016年4月5日前缴税，但原告却在2016年4月25日才收到被告第三税务所送达的通知书，也就是说被告对原告限期纳税时间已过期20天后才将通知送达给原告，实际上是没有给原告纳税限定期限，原告并不存在逾期纳税行为，被告第三税务所作出税收强制执行违反了税法规定的法定程序。遂诉请法院判令撤销被告第三税务所作出的《税收强制执行决定书》，并判决被告对第三人张伟重新作出具体行政行为。

对于原告华韵房地产公司，提出的税局做出的强制执行行为属程序违法，税局称：税局曾两次向华韵房地产公司送达《责令限期改正通知书》，要求其办理纳税申报并报送相关文件资料，华韵房地产公司称案涉房产项目的纳税义务人为第三人张伟，拒不申报纳税。因原告拒不提供相关资料，税局才参照中介机构的评估报告核定原告房屋销售环节的计税总收入11252967.45元，并以此计算出相关税费合计1660614.59元。2016年3月30日，第三税务所针对原告华韵房产公司作出《责令限期改正通知书》，限原告公司于2016年4月5日前到税务局缴纳税款。税局将该通知书邮寄给原告，原告拒收。后税局工作人员前往原告公司，送达了《通知书》。税局于2016年8月15日做出《税收强制执行决定书》，2016年9月2日，第三税务所依据税收强制执行决定从原告华韵房产公司开户帐号扣款125万元。

法院认为：按照税征法有关文书送达的规定，税务机关送达税务文书，应当直接送交受送达人，直接送达税务文书有困难的，可以委托其他机关或其他单位代为送达或邮寄送达。被告第三税务所径直采用邮寄的方式向原告送达的《责令限改通知书》不产生法律效力，应认定2016年4月25日为该通知的送达时间。按照税征法的规定，税务机关在作出税收强制执行前，应限期原告纳税，逾期才能强制执行，被告第三税务所向原告华韵房产公司送达的限期改正通知书，限定原告于2016年4月5日前缴税，但原告却在2016年4月25日才收到被告第三税务所送达的通知书，在限期纳税时间已过期20天后被告才将通知送给原告，实际上是没有给原告纳税限定期限，原告并不存在逾期纳税行为，被告第三税务所作出的强制执行决定违反法定程序，原告华韵房产公司要求撤销被告第三税务所作出的高地税三强扣（2016）7号《税收强制执行决定书》的诉讼请求成立，本院予以支持。

法院最终判定：撤销被告南充市高坪区地方税务局第三税务所于2016年8月16日作出的《税收强制执行决定书》。

评论：

本案最终因高坪区地方税务局第三税务所违反文书送达的相关法律规定，而被撤销其做出的《税收强制执行决定书》。但是因华韵房地产公司就纳税争议问题未在法定期限内既没有按第三税务所的纳税通知缴纳税款及滞纳金，也未提起行政诉讼，已丧失向法院提起行政诉讼的权利，法院未受理该纳税争议问题。

该案例中，第三人购买土地后挂靠房地产开发公司建造房屋，在案涉项目未竣工验收并取得预售许可证的情况下，就销售房屋，取得收入后潜逃，至此，纳税义务人是第三人？还是房地产公司？本案最终并未对此作出判决，我们可以持续关注此案，也欢迎穗友们留言作出自己的判断。

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原告四川省华韵房地产开发有限公司诉被告南充市高坪区地方税务局第三税所税务行政管理（税务）其他行政行为案一审行政判决书

四川省南充市高坪区人民法院行政判决书（2016）川1303行初16号

原告：四川省华韵房地产开发有限公司。

住所地：南充市高坪区河东街73号。

法定代表人：张启示，经理。

委托代理人（特别授权）：杨正中，高坪区江东法律服务所法律工作者。

被告：南充市高坪区地方税务局第三税务所。

负责人：任晓琴，所长。

委托代理人：蒋志明，男，汉族，生于1965年12月7日，系被告工作人员。

委托代理人：邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。

第三人：张伟，男，汉族，年龄不详，住南充市高坪区兴市街

原告四川省华韵房地产开发有限公司（以下至判决书主文前简称“华韵房产公司”）不服被告南充市高坪区地方税务局第三税务所（以下至判决主文前简称“第三税务所”）于2016年8月15日作出的税收强制执行决定书，于2016年9月27日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨正中，被告委托代理人邓伟杰、蒋志明到庭参加了诉讼，第三人张伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告华韵房产公司诉称：第三人张伟购买了位于高坪区青石路西侧土地后，挂靠原告公司开发建设“鹤鸣楼”房产项目，双方签订了《项目开发承包协议》，约定第三人对项目实行自主经营、独立核算、自负盈亏，独立承担开发过程中的一切税费。签约后，第三人张伟将其购买的土地过户给原告，并以原告名义申办规划、施工等相关手续，自主投资开发项目，工程完工后至今未经验收，也未取得商品房预售许可，第三人张伟在此期间以个人名义销售48套5271m2住房共获近千万元巨款潜逃。2016年8月15日，被告第三税务所作出高地税三强扣（2016）7号《税收强制执行决定书》，并据此扣划了原告公司“华韵春天”和“御莲锦绣”等项目监管资金125万元抵缴“鹤鸣楼”项目售房营业税。按照税法规定，税务机关作出税收强制执行前，应限期原告纳税，逾期方可强制执行，被告第三税务所在向原告送达的限期改正通知书中，限定原告于2016年4月5日前缴税，但原告却在2016年4月25日才收到被告第三税务所送达的通知书，也就是说被告对原告限期纳税时间已过期20天后才将通知送达给原告，实际上是没有给原告纳税限定期限，原告并不存在逾期纳税行为，被告第三税务所作出税收强制执行违反了税法规定的法定程序。为维护原告的合法权益，故诉请法院判令撤销被告第三税务所作出的高地税三强扣（2016）7号《税收强制执行决定书》，并判决被告对第三人张伟重新作出具体行政行为；案件诉讼费由被告及第三人承担。

原告为支持其诉讼主张，在举证期限内提交并当庭出示如下证据：

1、高地税三强扣（2016）7号《强制执行决定书》，证实被诉行政行为存在，原告是本案适格主体。

2、原告与第三人签订的《项目开发承包协议》，证实案涉楼盘项目的实际开发投资人为张伟，该项目的一切税费应由张伟承担。

3、南工商高处字（2012）第126号《行政处罚决定书》、刑事、行政处罚罚没收据以及预购房协议书。证实“鹤鸣楼”项目的开发建设由第三人张伟自筹资金、自主经营，张伟在房屋建成后是以个人名义对外销售，原告公司不是该项目的纳税业务主体。

4、南充市房地产管理局高坪办事处的书面证明一份，证实“鹤鸣楼”项目未取得商品房预售许可，纳税义务人尚不具备纳税条件，被告向原告征收该项目销售营业税违法。

5、南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆行初字第16号行政裁定书及协调笔录一份，证实“鹤鸣楼”项目的纳税义务人为第三人张伟，被告应对第三人张伟重新作出征税的行政行为。

被告第三税务所在庭审中辩称：1、原告的诉争事实及观点为税务争议，税务争议诉讼需以税务行政复议为前提。2、被告第三税务所作出的高地税三强扣（2016）7号《税收强制执行决定书》，事实清楚，程序合法，适用法律正确。3、被告第三税务所具有作出该具体行政行为的主体资格。4、被告第三税务所以邮寄方式送达的高地税三限改（2016）10号《责令限期改正通知书》具有法律效力。综上，原告诉请无理，应予驳回。

被告第三税务所围绕其税收强制措施的合法性，在举证期限内提交并当庭出示如下证据。

1、原告公司法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、企业名称变更核准通知书以及房地产企业资质证书，证实原告华韵房产公司是本案适格主体。

2、税务约谈笔录以及原告公司法定代表人张启示，工作人员王明勇的询问记录，证实被告第三税务所督促原告公司就“鹤鸣楼”房产项目履行申报及纳税义务。

3、南充市城镇国有土地使用权出让合同、南充市国土局南市土价（2000）204号文件、国有土地使用权转让协议、高坪坝村与张伟签订的协议、国有土地使用证以及项目开发承包协议，证实“鹤鸣楼”房产项目是由原告公司开发建设，原告公司系该项目的纳税义务主体。

4、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建筑工程施工承包合同、完税证明、建筑统一税票、工程消防设计审核意见书、房屋面积测绘报告、测绘费票据、工程规划验收合格证以及停工整改通知书，证实“鹤鸣楼”房产项目是由原告公司开发建设，该项目在开发中存在违规建筑问题。

5、市中院（2011）南中法刑初字第8号刑事判决书、公证书、南充市规划局和高坪区人民政府联合作出的《关于鹤鸣楼违规建筑调查情况的报告》以及高坪区工商局南工商高处字（2012）第126号《行政处罚决定书》、（2013）顺庆行初字第16号行政裁定书、南充市人民政府办公室文件，证实“鹤鸣楼”房产项目在开发建设中存在擅自改变规划建房、违规占用国有土地等问题，相关部门作出处罚和处理的事实。

6、预购（预定）房协议60份，证实第三人张伟已代表原告对“鹤鸣楼”项目的住房进行出售，被告向原告征收营业税合法。

7、高地税三限改（2012）13号、（2015）18号责令限期改正通知书》及税务送达回证，证实被告责令原告公司分别于2012年9月25日、2015年4月7日前办理纳税申报和报送相关文件资料，并送达相关税务文书的事实。

8、高地税三限改（2016）10号《责令限期改正通知书》及“鹤鸣楼”房地产开发项目纳税计算表，证实税务机关参照中介机构对“鹤鸣楼”房产项目商品房销售单价、金额评估报告，核定计税总收入为11252967.46元，计算截至2010年8月所属期间应纳税合计1660614.59元，限原告于2016年4月5日前到高坪区地方税务局缴纳该税款。

9、特快专递回执、改退批条及送达回证，证实被告第三税务所于2016年3月30日通过邮寄方式向原告公司法定代表人张启示送达高地税三限改（2016）10号《责令限期改正通知书》，张启示拒收的事实。

10、送达回证，证实被告第三税务所于2016年8月16日9时20分安排工作人员任晓琴、蒋志明向原告公司送达高地税三限改（2016）10号责令限期改正通知书，但原告法定代表人张启示拒绝签字该通知。

11、税收行政执法审批表、高地税三强扣（2016）7号《税收强制执行决定》、送达回证，证实被告第三税务所报请高坪区地方税务局审批针对原告公司作出税务强制执行决定，并将该决定送达给原告的事实。

12、检查存款帐户许可证明、扣缴税收款项通知书、帐户余额对帐单以及送达回证，证实第三税务所根据强制执行决定从原告公司在金融单位的开户帐号扣缴税款125万元。

经审理查明：“鹤鸣楼”房产项目是由第三人张伟（乙方）挂靠南充市华州房地产开发有限公司（现更名为“四川省华韵房地产开发有限公司”）（甲方）开发建设，双方于2008年6月4日签订《项目开发承包协议》，协议约定，甲方同意la将鹤鸣路商住楼项目的修建、销售等全过程承包给乙方管理，由甲方负责提供乙方承包的开发项目建设所需的资质证书及相关文件，并协助乙方办理相关手续；乙方与甲方签订本协议后，乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏，独立承担开发过程中的一切费用，包括工程款及各种税费；乙方必须向甲方缴纳项目开发管理费，管理费计算方式为：住房按建筑面积2200平方米×销售单价1500元/平方米×1%计取，在签订本协议时乙方向甲方预交管理费20%，基础验收后，第一层盖板前乙方向甲方缴纳管理费20%，在结构验收前交管理费30%，工程竣工验收前交20%，竣工备案时全部交清。

2008年7月，南充市华洲房地产开发有限公司报请市城乡规划局为“鹤鸣楼”房产项目审批为一幢6F商住楼，建筑面积2196平方米，市城乡规划局为其核发建设工程规划许可证。2008年8月，高坪区建设局为其核发建筑工程施工许可证，同月开工建设。2008年9月，第三人张伟与高坪区清溪街道办事处高坪坝村村民委员会签订了土地补偿协议后，违规占用土地800平方米修建“鹤鸣楼”房产项目，并擅自改变规划设计，将该项目已审批的商住楼由6F建成7F/－1F，实际建设面积5271平方米。在此期间，南充市城乡规划局派员巡查时发现原告开发建设的鹤鸣楼项目存在违规建筑情况，先后两次向南充市华洲房地产开发有限公司下达了停工及整改通知书，但该公司逾期仍未整改，直至将“鹤鸣楼”项目建成完工。从2009年2月至2010年4月，原告公司在未取得预售许可的前提下，第三人张伟擅自以个人名义将该项目的房屋全部出售，在获得的迁千万房款后外出躲藏，至今下落不明。由于鹤鸣楼工程已整体竣工，违规建筑面积份量较大，要拆除势必影响整幢楼房的安全，同时该项目房屋已全部出售，房屋当时售价与现有房价差距明显，各购房者不愿退房，经常集体上访到高坪区政府要求开发商为其办理房屋产权，由原告华韵房产公司向购房户按原价回购房屋后拆除已无可能。因此，南充市城乡规划局以原告华韵房产公司违规建筑为由依法作出行政处罚，原告不服，向南充市顺庆区法院提起行政诉讼。审理中，原告华韵房产公司交纳违法所得约120万元，愿意配合协助南充市城乡规划局督促第三人张伟交清余下的违法所得，原告自愿申请撤诉。2013年12月6日，南充市顺庆区人民法院作出（2013）顺庆行初字第16号行政裁定书，准许华韵房产公司撤回起诉。2014年2月24日，南充市城乡规划局为原告核发南规验高字（2014）005号《建设工程规划验收合格证》。因该项目实际投资人张伟长期外出不归，工程至今没有进行竣工验收。

鹤鸣楼项目建成及房屋出售后，被告第三税务所于2012年9月20日向原告送达了高地税三限改（2012）13号《责令限期改正通知书》，限原告于2012年9月25日前向第三税务所就鹤鸣楼房产项目办理纳税申报和报送相关文件资料，但原告未按期申报纳税，仅对此作了简要说明，将案涉房产项目的纳税义务推卸给第三人张伟。2015年3月3日，第三税务所再次向原告华韵房产公司送达了高地税三限改（2015）18号《责令限期改正通知书》，限原告于2015年4月7日前到高坪区地方税务局办理纳税申报和报送相关文件资料，逾期不申报及缴纳相关税款，税务机关将按规定处理。原告华韵房产公司坚持认为其不是纳税主体，拒不申报纳税，经第三税务所多次约谈无果。由于原告华韵房产公司拒不提供相关资料及办理纳税申报，第三税务所参照中介机构对鹤鸣楼房产项目商品房销售单价、金额的评估报告、核定原告房屋销售环节的计税总收入11252967.45元，并以此计算出相关税费合计1660614.59元。2016年3月30日，第三税务所针对原告华韵房产公司作出高地税三限改（2016）10号《责令限期改正通知书》，限原告公司于2016年4月5日前到高坪区地方税务局缴纳税款1660614.59元。当天，第三税务所通过特快专递向原告邮寄了该通知，原告拒收，邮件退回。同年4月25日，第三税务所的工作人员任晓琴、蒋志明前往原告公司的办公地点向原告法定代表人张启示留置送达了高坪税三限改（2016）10号《责令限期改正通知》。此后，第三税务所报请其主管部门高坪区地方税务局局长审批，于2016年8月15日作出高地税三强扣（2016）7号《税收强制执行决定书》，决定从2016年8月16日起从原告华韵房产公司的银行存款帐户帐号扣缴鹤鸣楼房地产项目应缴税款1638108.66元，并将该决定送达给原告公司。2016年9月2日，第三税务所依据税收强制执行决定从原告华韵房产公司开户帐号扣款125万元，原告华韵房产公司为此向第三税务所的主管部门高坪区地方税务局提出异议，同时提起行政诉讼。审理中，第三税务所将对其扣划的125万元退还给原告华韵房产公司。

本院认为：原、被告及第三人的争议焦点：1、本案的审理范围；2、被告第三税务所针对原告华韵房产公司作出的强制执行措施是否合法。

一、关于本案审理范围的问题。《中华人民共和国税收征管法》第88条规定，纳税人、扣缴义务人、担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或解缴税款及滞纳金或提供相应担保，然后可以依法申请行政复议，对复议决定不服的，可以向法院起诉。当事人对处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以申请行政复议，也可以向法院起诉。由此说明税务机关在履行税收管理职能中除对作出的行政处罚决定、强制执行措施以及税收保全措施，行政相对人可以直接向法院提起行政诉讼外，对税务机关与纳税人产生的纳税争议，行政诉讼应以行政复议为前置程序，人民法院不能直接受理或审理纳税争议行政案件，同时行政相对人在提出行政复议前必须满足按税务机关的纳税决定缴纳或解缴税款及滞纳金或提供相应担保的先决条件。本案中，被告第三税务所针对原告华韵房产公司作出的高地税三限改（2016）10号《责令限期改正通知书》，限原告于2016年4月5日前到高坪区地税局缴纳税款1660614.59元，原告华韵房产公司在法定期限内既没有按第三税务所的纳税通知缴纳税款及滞纳金，也未提起行政诉讼，就纳税争议问题原告已丧失向法院提起行政诉讼的权利。因此，原告华韵房产公司在庭审中提出其不是鹤鸣楼房产项目的纳税人，被告在案涉房产项目没有验收并取得的预售许可证的前提下，对其售房行为征税违法的诉讼主张，系纳税争议问题，不属本案审理范围。

二、关于被告第三税务所针对原告华韵房产公司作出的强制执行决定是否合法的问题。原告华韵房产公司在开发鹤鸣楼房产项目中对该项目的纳税主体、应税时间等纳税争议问题持有异议，拒不向税务机关申报纳税，经责令限期申报，逾期仍不申报，被告第三税务所采取核定方式对原告华韵房产公司的应纳税额进行确认，并作出高地税三限改（2016）10号《责令限期改正通知》，限原告华韵房产公司于2016年4月5日前足额纳税。对于该通知的送达问题，原、被告就邮寄送达是否具有法律效力存在分歧，按照税征法有关文书送达的规定，税务机关送达税务文书，应当直接送交受送达人，直接送达税务文书有困难的，可以委托其他机关或其他单位代为送达或邮寄送达。在送达高税三限改（2016）10号《责令限期改正通知》的过程中，被告第三税务所没有直接送达税务文书给原告签收，也未在庭审中提交证据证实直接送达通知有困难，径直采用邮寄的方式向原告送达该通知，在程序上违反了税征法的有关规定。同时被告第三税务所在此之后安排工作人员重新向原告送达该通知，反映出被告已发现其向原告送达税务文书中存在程序违法并采取措施进行修正。因此，被告第三税务所采用邮寄方式送达高地税三限改（2016）10号《责令限期改正通知书》不产生法律效力，应认定2016年4月25日为该通知的送达时间。按照税征法的规定，税务机关在作出税收强制执行前，应限期原告纳税，逾期才能强制执行，被告第三税务所向原告华韵房产公司送达的限期改正通知书，限定原告于2016年4月5日前缴税，但原告却在2016年4月25日才收到被告第三税务所送达的通知书，在限期纳税时间已过期20天后被告才将通知送给原告，实际上是没有给原告纳税限定期限，原告并不存在逾期纳税行为，被告第三税务所作出的强制执行决定违反法定程序，原告华韵房产公司要求撤销被告第三税务所作出的高地税三强扣（2016）7号《税收强制执行决定书》的诉讼请求成立，本院予以支持。原告要求被告对第三人张伟重新作出具体行政行为的请求，因涉及鹤鸣楼房产项目纳税主体的确认，属于纳税争议问题，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条以及《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条之规定，判决如下：

一、撤销被告南充市高坪区地方税务局第三税务所于2016年8月16日作出的高地税三强扣（2016）7号《税收强制执行决定书》。

二、驳回原告四川省华韵房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

案件诉讼费50元，由被告南充市高坪区地方税务局第三税务所承担。

如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

审判长罗东

人民陪审员易玲玲

人民陪审员ＸＸ亮

二〇一七年六月十二日

书记员青本江

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