有偿合同与易货交易合同准用买卖合同之规定——《民法典》第646和第647条评析

民法典权威解读 2022-03-23

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节选自：有偿合同与易货交易合同准用买卖合同之规定——《民法典》第646和第647条评析

作者：左晨楠

来源：《黑龙江省政法管理干部学院学报》2020年5期

一、规范意旨和规范根据

(一)规范意旨——扩张买卖合同法律规定调整范围

从《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第595条、第646条和第647条的字面含义可以看出：第一，我国法律语境下买卖法律行为所指向的对象只有物的所有权，买卖合同中当事人双方义务为卖方给付标的物于买受人，买受人有偿支付相应的价款；第二，援引买卖合同规定的范围限定在法律未作特别规定的有偿合同和所有类型的易货交易合同，同时使用了“参照”这一重要的立法术语，但没有对“其他有偿合同”和“易货交易合同”的外延以及如何参照适用买卖合同法律规定作进一步的规定与说明。此三条规定和现行合同法相关规定并无二致，明确了买卖合同的概念与构成要件，其意旨在于在明确买卖合同内涵的基础上扩张买卖合同法律规定的调整范围。

(二)规范根据——以法律史学、比较法和经济学的视角

在法律史上，罗马法时代规范买卖契约的制度规定调整范围已经延伸至非有体物的利益性权利。依据罗马法学家的注释，有体物也包括权利都在买卖契约法律制度的调整范围内。在近现代大陆法系国家中，各国民商事法律体系大都并未将买卖行为所指向的对象仅仅局限在有体物。例如《德国民法典》《法国民法典》和《俄罗斯联邦民法典》或用准用性的法律规定，或使用分别制定法的方法将财产权利的交易、转让纳入了买卖契约的调整范围；而《日本民法典》将买卖合同的标的表述为“财产权”，而“财产权”的内涵不仅包括有体物也包括具有利益性的财产权利心J。于此可见，第646和第647条是对大陆法系国家立法潮流的积极回应。其次，从经济学的角度来看，在现代高速发展的市场经济社会中，凡是对人类社会有使用价值和交换价值的财产，无论其为有体物抑或权利，都可以用来交易、转让从而实现经济利益的最大化，法律的价值也在于通过公平正义的实现来保障经济社会发展所需的效率，从而使各方利益最大化。现代市场经济鼓励交易，在法学领域中也是如此，民法学中的意思自治原则和合同法学中的鼓励交易原则都体现出这一点。而在不久的将来虚拟性的财产性权利的交易转让甚至会取代有体物买卖成为现代经济社会中交易市场的主流。因此第646和第647条承认了无形财产和其他财产性权利具有和有体物高度相似的财产属性，是立法适应经济发展的有益表现。

二、规范性质

在《民法典》制订以前，我国在不少现行法律规定中均使用了“参照”的立法术语，大量以“参照”为核心的法律规定可以避免在立法上对法律事实反复做规范，同时也可以节约立法成本，第646和第647条的核心立法术语也是“参照”。而“参照”是准用性法条的标识语。简言之，准用是指法律明确规定某一法律规定可以参照适用于其他的情形，准用就是根据法律的规定对有关A的规定进行修正，适用于B。综上可知，如果类似性事项的个别差异使法律未作特别规定的有偿合同和易货交易合同并不能直接适用买卖合同法律规定，那么就要在一定程度上修正被准用的买卖合同法律规定后，再进行准用。在准用买卖合同的法律效果时也不能不加更改地直接搬用，而应该对特定有偿合同和易货交易合同与买卖合同的性质作考量比较，才能认定应当怎样适用买卖合同的法律效果。对准用法律规定和被准用法律规定来说，界定两者的性质是否高度相似才是分析判断能否准用的前提条件。从规范论的角度来看，第646条和第647条具有以下性质：

(一)第646条和第647条为不完全法条

法律条文是法律规范的基本构成单位，判断一个法律条文为完全法条还是不完全法条的标准在于分析其是否为独立的请求权产生依据。完全法条既包括可以解构的构成要件，也包括由满足各项构成要件后导致的法律效果。如果同时具有构成要件和法律效果，那么特定的完全法条就可以独立作为权利的发生依据，在适用时能独立作为请求权基础。不完全法条则与此相反，或是缺乏构成要件，或是缺乏由要件得出的法律效果。不完全法条的目的是为了解释说明其他法条的构成要件或法律效果，不能单独作为权利的发生依据，且无法独立作为请求权基础。不完全法条不能独立发挥规范作用，只能与其他相关法律规定联合起来才能进行适用。第646和第647条显然属于不完全法条，并没有可以拆分的构成要件，也没有由构成要件推导而出的法律效果。然而根据相关司法解释规定，有偿合同准用买卖合同法律规定时，司法裁判者必须首先引用第646 条之规定，才能再引用买卖合同的相关法律规定。所以虽然第646和第647条为不完全法条，却是所有引用买卖合同法律规定的有偿合同和易货交易合同的准用依据。从整个民法典体系来看，第646和第647条也只有联合其他《民法典》合同编的相关法条，才能作为准用法律依据在具体案件中发挥作用，每一个法律条文的规定并不是孤立的，不管是立法者抑或法官，都要从体系的角度去适当参照引用第646和第647条。

(二)第646条和第647条的实质是准用

王泽鉴先生对于“准用”这一法律术语的理解为“相当的适用”，而判断可否构成相当的标准，关键在于对准用法条和被准用法条的要件相似性解构、对设定目的、在整个部门法体系中的位置以及关联性法条做详细的比对分析，从而论证被准用对象能否适用以及在多大程度上适用准用法条的法律效力¨。而有偿合同、易货交易合同都为双务、有偿、诺成、非要式合同，这与买卖合同属性完全一致；在双方权利义务构成上，都是合同一方有请求对方支付对价的权利和按约完成给付行为的义务，相对方负有按约支付对价的义务和接受并检验给付行为之权利。第646条和第647条的实质是准用，其根本原因就在于三种合同在构成上的高度类似性。法律规范由于其局限性无法完全应对社会生活中纷繁复杂的法律事实，自法学方法论与实体部门法学科分离开来成为独立学科以后，准用理论获得了发展。然而准用与类推适用并非同一概念，关于二者之区别，史尚宽先生认为准用是为了规避对类似事项做出复杂的规定而采用类比推理的方法，采用明确的已有的法律规定适用于类似事项；在适用现行法这一方面准用与类推适用相同，然而准用作为一种立法技术，与规范法律未作调整事项的类推适用方法在性质上是不同的；随着社会发展，法律难免由于滞后性而对当下社会中新出现的法律事实未能及时做出规范，而类推适用作为填补法律漏洞的方法可以对类似性事项直接使用现有法律规定，从而实现法的安定性价值；类推适用的理论基础是类似情形类似处理的平等原则，是在符合法律原则的前提下将现行法对某事项的规范性规定适用于现行法未作规定的事项，从而实现法的适用的妥当性，其作为超出法律条文可能文义范围的漏洞填补方法在运用上不同于未超出法律条文可能文义范围的准用性法律规定，第646条和第647条并非填补法律漏洞的类推适用。首先，第646条和第647条是根据有偿合同和易货交易合同作为买卖合同的类似事项而为方便准用买卖合同的规定而设立的法律条款；其次，由于是准用性法律条文所以特定的有偿合同和易货交易合同并非可以完全直接适用被准用的买卖合同法律规定，例如有限责任公司的股份和买卖合同的标的物在本质上都为具有价值属性的财产，但是股份作为无形财产在某些性质上不同于买卖合同标的物有形财产，此时与无形财产特点不相违背的法律规定才可以准用以期调整规范股份转让合同，而与无形财产特点相违背的法律规定则不能被准用调整股份转让合同；再次，第 646条和第647条限制并规范了法官的自由裁量权，不需如类推适用般由法官创造性的发展法律来扩大法律适用范围；最后，第646条和第647条是立法者为防止对某一事项进行重复规定的立法技术，而不是弥补法律漏洞的法律解释方法。社会发展使合同的类型越来越多，准用条款是司法界面对新类型合同时提高立法效率、弥补法律滞后性和实现公平正义的重要工具，第646和第647条的规定实然具有此重要功能。