中华全国律师协会律师办理建筑物区分所有权法律业务操作指引

民法典权威解读 2023-12-30

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中华全国律师协会律师办理建筑物区分所有权法律业务操作指引

总则

第一节一般规定

第二节法律依据

第一章建筑物区分所有权专有部分专有权法律业务操作指引

第一节概述

第二节商品房买卖合同的签订

第三节经营性用房问题

第四节车库、车位的问题

第五节常见纠纷及处理机制

第二章建筑物区分所有权共有部分共有权法律业务操作指引

第一节概述

第二节建筑物及建筑区划内公共设施、公共场所问题

第三节专项维修资金问题

第四节常见纠纷及处理机制

第三章建筑物区分所有权共同管理权法律业务操作指引

第一节概述

第二节业主大会

第三节业主委员会

第四节物业服务企业

第五节常见纠纷及处理机制

附则

总则

第一节一般规定

第1条 制定目的

为了提高律师承办建筑物区分所有权相关业务水平，提高工作效率，减少律师执业中的疏漏，降低律师业务风险，为委托人提供更优质的法律服务，指导律师办理建筑物区分所有权相关诉讼和非诉业务，特制定本操作指引。

第2条 适用范围

本操作指引适用于发生在中华人民共和国领域内的、律师承办建筑物区分所有权相关业务，包括专有部分专有权、共有部分共有权、共同管理权等相关法律业务。

第3条 指引内容

本指引以我国现行法律、法规、部门规章为依据，就相关业务的操作程序、规范、注意事项及风险提示与防范等内容，按照律师服务对象及业务类型的不同进行分类，涉及民事主体间的法律关系及民事主体与政府主管部门间的法律关系处理。

第4条 名词解释

本指引涉及较多专业名词，为明确各名词意义，特对如下相关名词进行解释，本指引中出现如下名词，均按本解释的内容确定，有特殊说明的除外：

业主--依法享有建筑物专有部分所有权，或者基于商品房买卖的民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人。

业主大会--由一个物业管理区域内全体业主组成，以一定程序决定物业管理区域内全体业主权利义务的组织。

业主委员会--由组成业主大会的业主依照法定程序选举或者更换，执行业主大会的决定事项的组织。

物业服务企业--依法设立、具有独立法人资格，从事物业管理服务活动的民事主体。

前期物业服务企业--在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由建设单位选聘的物业服务企业。

物业使用人--物业的承租人、借用人或者其他物业使用人

前期物业服务合同--由建设单位选聘的，应当包含在房屋买卖合同中的物业服务合同。

物业服务合同--由业主、业主大会选聘的物业服务企业与全体业主或业主委员会签订的物业服务合同。

物业资料--建设单位应向物业服务企业移交的资料：

（1）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；

（2）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；

（3）物业质量保修文件和物业使用说明文件；

（4）物业管理所必需的其他资料。

建筑物区分所有权专有部分--建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间：

（1）具有构造上的独立性，能够明确区分；

（2）具有利用上的独立性，可以排他使用；

（3）能够登记成为特定业主所有权的客体；

以及，规划上专属于特定房屋，且开发商销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，属于专有部分的组成部分。

共有部分--是建筑区划内排除专有部分以外，不属于市政公用部分或其他权利人所有的，为业主共同所有的部分。

经营性用房--建筑物内规划用于各类商业服务、生产经营（办公）等经营性活动的房屋。

第5条 使用说明

5.1本操作指引是为律师承办相关业务提供经验和借鉴的指导性标准，不具有强制性或规范性。

5.2本操作指引所陈述内容，是根据处理一般业务和经验制定，并不保证是处理任何具体业务的最佳方案，律师应根据实际情况处理具体业务。

5.3因为律师承办业务受复杂的具体情况和环境影响，本操作指引不是律师承办业务避免风险的保证。

第二节法律依据

第6条 概述

本操作指引依据现行法律、法规编写，以《中华人民共和国物权法》为核心依据，以《中华人民共和国合同法》、《物业管理条例》等法律、法规、部门规章为辅助。此方面法规原则性较强，部分规定尚存许多需要完善之处。对于缺乏具体法律依据的，律师在承办业务时应按照法律的基本原则处理，同时应积累经验，并积极提供立法建议。

在本指引列明的法律依据外，律师在承办业务时应注意地方法规、规章、行政规范性文件的规定，特别是关于程序和时限方面的规定，更应给予足够关注。

本操作指引系根据现行法规编制，承办相关律师应充分注意法律、法规的制定、修改、废除情况，并就相关情况进行适当调整。

第7条 法律依据

7.1法律类：

《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日施行）

《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日施行）

《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）

《中华人民共和国建筑法》（2011年4月22日修正）

7.2行政法规类：

《物业管理条例》（2007年8月26日修订）

《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日施行）

《社会团体登记管理条例》（1998年10月25日施行）

《地名管理条例》（1986年1月23日施行）

7.3部门规章类：

原建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》（2003年9月1日施行）

原建设部《物业服务企业资质管理办法》（2007年11月26日修正）

原建设部《前期物业服务合同（示范文本）》（2004年9月6日发布）

原建设部、财政部《住宅专项维修资金管理办法》（2008年2月1日施行）

原建设部《商品房销售管理办法》（2001年6月1日施行）

原建设部《房屋建筑工程质量保修办法》（2000年6月30日施行）

原建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（1998年9月1日施行）

原建设部《房屋登记办法》（2008年7月1日施行）

住房和城乡建设部《房屋登记簿管理试行办法》（2008年5月6日施行）

原建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》（1995年12月1日施行）

民政部《地名管理条例实施细则》（1996年6月18日施行）

国务院机关事务管理局、中央国家机关人民防空委员会《关于平时使用人防工程的暂行规定》（1993年12月1日施行）

住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》（2010年1月1日施行）

住房和城乡建设部《物业承接查验办法》（2011年1月1日施行）

7.4司法解释类：

最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年10月1日施行）

最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年10月1日施行）

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年6月1日施行）

第一章建筑物区分所有权专有部分专有权法律业务操作指引

第一节概述

第8条 专有部分的界定

参见总则部分第4条"建筑物区分所有权专有部分"的定义。

第9条 专有部分所有权行使的基本原则

9.1业主对建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。

9.2业主行使专有部分所有权应依照业主公约行使，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益，主要包括：

9.2.1不得破坏建筑物的基础、结构、承重墙体及公用设施；

9.2.2不得损害建筑物的整体外观；

9.2.3不得擅自改变建筑物的使用用途；

9.2.4不得妨害环境卫生及其他业主的安全；

9.2.5不得违反其他业主共同利益等。

9.3业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利应随建筑物专有部分一并转让。

9.4业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

第二节商品房买卖合同的签订

第10条 律师提供法律服务的原则

10.1明确判断属于建筑物及建筑区划内专有部分的范畴，提示业主、建设单位（开发商）等相关权利主体注意。

10.2审核商品房买卖合同及其附件，确保合同内容符合一般性规定：

10.2.1建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施及物业服务用房、建筑物及其附属设施的维修资金、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位等属于业主共有，但城镇公共道路、城镇公共绿地及明示属于个人的绿地除外。在法律上已经明确规定属于业主所有的公共空间，建设单位与业主在合同中不得约定其权利归属。

10.2.2建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。上述车位、车库应当首先满足业主的需要。在没有满足业主需要之前，不得向业主以外的第三人销售、出租、赠与。

10.2.3建筑区划内的绿地属于个人，应予以明示。没有按法律规定明示的，属于全体业主共有。

10.2.4露台一般处于建筑物顶层屋顶，屋顶作为建筑物的基本结构属于共有部分，但如果经批准的建筑设计规划将露台专属于特定房屋，则该露台属于专有部分。

第11条 律师就商品房买卖合同签订（涉及专有部分内容）为房屋买受人（业主）提供法律服务

各地房地产业管理部门为规范商品房交易，要求建设单位必须使用统一制定的商品房买卖合同范本。但建设单位往往在合同范本的基础上添加附件，约定对业主不利的内容。律师为业主审查合同时，应当对范本中需填写的内容以及附件部分进行着重审查，确认建设单位提供的合同文本是否符合法律法规的规定，是否存在不利于业主或侵犯业主利益的条款。

11.1审查、确定合同约定的建筑面积是否符合规定。根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》、《住宅设计规范》等规定，套内建筑面积应由房屋的套内使用面积、套内墙体面积两部分组成，具体计算方式如下：

11.1.1套内使用面积：卧室、起居室、厅、过道、厨房、卫生间、储藏室、壁橱等分户门内面积的总和；跃层住宅中的户内楼梯按自然层数的面积总和计入使用面积；烟囱、通风道、管道井均不计入使用面积；内墙面装修厚度计入使用面积。

11.1.2套内墙体面积：套内墙体分为公共墙和非公共墙两种。其中套（单元）与套（单元）、套（单元）与共有建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）均为公共墙，公共墙的划分方式《中华人民共和国物权法》并未作明确规定，现行的一般计算方式是按墙体水平面积的一半计入套内墙体面积；套（单元）内的分隔墙为非公共墙，按墙体水平面积的全部计入套内墙体面积。

阳台面积应按结构底板投影净面积单独计算，不计入每套使用面积或建筑面积。

11.2审查、确定合同中有关面积误差的处理方式是否符合业主的利益。

根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定，建设单位交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

11.2.1面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，业主因此请求解除合同的，法院将不予支持；

11.2.2面积误差比绝对值超出3%，业主有权请求解除合同、返还已付购房款及利息。如业主同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款应由业主按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款应由建设单位承担，所有权归业主；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息应由建设单位返还业主，面积误差比超过3%部分的房价款，业主有权要求建设单位双倍返还。

此外，商品房买卖合同按建筑面积计价的，当事人亦可在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，如建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时约定按照上述司法解释的方式或约定其他方式处理。

11.3审查、确定合同约定的绿地、车库及车位、露台等内容是否符合规划要求。

11.3.1建设单位如出售或附赠建筑规划区内部分绿地给业主，则《商品房买卖合同》的附图中应显示该部分绿地，且具有与公共空间隔离的建筑结构，建设单位应保证该等建筑结构符合建设规划要求（约定罚则）。

11.3.2建设单位如转让、附赠或出租车库、车位给业主，则应要求建设单位出示该车库、车位符合规划要求的证明，并对符合规划作出保证（约定罚则）。此外，还应查清该地下车位是否属于人防地下室。

业主使用属于人防地下室改造的车库、车位时，应要求建设单位出示人防地下室平时使用审批手续，并审核建设单位准许业主使用年限有否超过人防主管部门准许建设单位使用的年限。

11.3.3如建设单位出售的房屋附带露台的，则《商品房买卖合同》中约定及（或）在附图中应显示该露台，且具有与公共空间隔离的建筑结构，建设单位应保证该等建筑结构符合建设规划要求（约定罚则）。

第12条 律师就商品房买卖合同签订（涉及专有部分内容）为建设单位提供法律服务

12.1向建设单位出具法律意见书，告知哪些空间属于业主法定共有部分，哪些空间属于业主专有部分，哪些部分可以在规划文件中事先确定为非业主共有部分。

12.2审查、拟制商品房买卖合同及其补充协议、附件，确保约定内容不得违反《中华人民共和国物权法》等法律法规的强制性规定，避免将法定属于全体业主共有的空间约定属于建设单位或个别业主所有。

12.3审查建设单位提供的规划文件，确定可以通过合同约定转让权属的绿地范围，并提示建设单位：未经明示为专有部分的绿地（即规划不属于专有部分的绿地）不得以出售、赠与等方式承诺给个别业主使用，也不得就绿地的使用向业主收取费用，否则，出售、赠与条款无效，已收取的费用应予以退还。如果收取的费用必须体现绿地价值的，可以对所售商品房按套计价，并将绿地价值体现在商品房价格中。

12.4建设单位利用人防地下室改造为车库、车位出租的，应提示建设单位：在出租前办理人防工程平时使用审批手续并交纳相关使用费，并向承租人告知人防工程的性质及使用时应遵守相关人防法律法规。

12.5审查建设单位提供的规划文件，确定可以通过合同约定转让权属的车库、车位范围，拟制符合法律规定的车位转让、出租协议。

根据《汽车库建筑设计规范》，汽车库室内最小净高应符合以下规定：微型车、小型车2.20米；轻型车2.80米；中、大型、铰接客车3.40米。如汽车库室内最小净高未达到上述标准的，则不能以车库的名义出售、出租或者赠与。

第三节经营性用房问题

第13条 经营性用房的含义及界定

具体参见总则部分第4条"经营性用房"的定义。

第14条 律师就经营性用房问题（涉及专有部分内容）为业主提供法律服务

14.1购买经营性用房

14.1.1注意核实经营性用房的土地使用权年限。一般情况下，商品房用地的土地使用年限为：住宅用地70年，商业用地40年，商住、酒店式公寓、办公用房、工业用房50年。

14.1.2与住宅建设用地不同（住宅建设用地使用权期满后自动续期），规划用途为经营性用房的建设用地使用权期满后，依法律规定办理。

14.1.3其他参见第11条。

14.2出租、二次转让经营性用房

14.2.1接受业主委托对承租人、受让人的经营资质、资信情况等进行尽职调查。

14.2.2起草、审查、修改经营性用房的租赁、转让相关合同。转让经营性用房所有权，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利义务应一并转让。此外，应注意与承租人就共有部分的权利和义务进行约定，如约定共有部分权利受到侵害时，要求承租人及时通知业主行使相关权利。另需注意约定物业管理费的交纳义务人。

14.2.3将同一产权的经营性用房分割同时出租给数个承租人时，应注意与数个承租人明确承租经营性用房的具体位置及范围、承租方转租的限制、多个承租主体优先购买权、共有部分权利义务的安排等内容。

14.2.4协助办理租赁、转让登记手续。转让必须拟制书面合同，并到房地产管理部门办理房屋过户手续。

14.2.5注意提示业主、承租人：使用经营性用房从事经营活动时，不得影响其他业主的正常居住和生活环境的安全或安宁，否则其他业主有权请求排除妨害、赔偿损失。特别注意噪声、油烟等空气污染、污水排放、垃圾堆放等应符合小区管理规定及国家、地方标准；经营性用房装修时，应事先经过有关部门的批准（包括但不限于消防、房屋安全鉴定等部门）。

14.3普通住宅转变为经营性用房

14.3.1协助业主与居委会、业主委员会、有利害关系的其他业主进行协商，取得其同意，并起草有利害关系业主的同意函等文件。

业主将普通住宅转变为经营性用房，除遵守法律、法规以及管理规约外，应符合业主公约的约定并事先取得有利害关系的其他业主的同意，否则有利害关系的业主有权请求排除妨害或恢复原状，造成损害的还应承担赔偿责任。

根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为"有利害关系的业主"。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应提供证据证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。

14.3.2协助业主或承租人办理工商登记手续。

第15条 律师就经营性用房问题（涉及专有部分内容）为建设单位提供法律服务

15.1销售经营性用房

15.1.1审查、拟制经营性用房买卖合同等文件，注意提示建设单位：根据原建设部《商品房销售管理办法》的规定，销售经营性用房时，不应对预售房采取售后包租或变相售后包租的方式进行销售。

15.1.2其他参见第12条。

15.2出租经营性用房

15.2.1接受建设单位委托对承租人经营资质、资信情况等进行尽职调查。

15.2.2起草、审查、修改租赁合同，并注意以下问题：

（1）应注意与承租人就共有部分的权利和义务，以及对物业管理费的交纳进行约定。

（2）应在协议中要求承租人使用经营性用房从事经营活动时，不得影响其他业主的正常居住和生活环境的安全或安宁，特别注意噪声、油烟等空气污染、污水排放、垃圾堆放等应符合小区管理规定及国家、地方标准；经营性用房装修时应事先经过有关部门的批准（包括但不限于消防、房屋安全鉴定等部门），如给其他业主或建设单位造成损失的，承租人应承担赔偿责任。

（3）协助办理租赁登记手续。

（4）提示开发商根据当地税务部门的规定交纳出租经营性用房的税费。

第四节车库、车位的问题

第16条 车库、车位的种类

16.1规划用于停放汽车的车库、车位

在开发房地产前期经规划主管部门批准，在建筑区划内投资建设的车库、车位，其作为建筑物区分所有权的专有部分，建设单位可以出售、附赠或者出租的方式处分，并应首先满足业主的需要。在没有首先满足业主需要之前，不得向业主以外的第三人出售、出租或赠与。

16.2占用业主共有的道路或其他共有的场所停放汽车的车库、车位

占用业主共有的公共场所停放汽车的车库、车位，一般兼具其他功能，归属于全体业主共有，其开发、使用、经营、管理等权利也由业主通过业主大会或业主委员会行使。本指引第三章详细论述，本节不作详细介绍。

16.3利用人防地下室停放汽车的车库、车位

依据《中华人民共和国人民防空法》强制建设人防地下室，其建筑面积不计入业主共有建筑面积，同时也不属于业主专有部分。建设单位向人防管理部门缴纳费用并备案后，可将人防地下室开发成用于停放汽车的车库、车位，但不应损失其功能、设施，任何单位、个人对其只有使用、经营的权利，不享有所有权。

第17条 律师就车库、车位问题为业主提供法律服务

17.1对合同约定的车库、车位进行调查，如是规划用于停放汽车的车库、车位，则可签订转让、赠与、出租使用合同；如果是人防地下室改造的车库、车位，则只能签订租赁使用合同，并应要求出租方出具在人防主管部门办理的备案手续。

17.2认真审查建设单位提供的格式合同文本，确认是否存在损害业主利益的内容。提出修改意见，参加业主与建设单位的签约谈判。

17.3如果对预售中的车库、车位签订转让、赠与、承租合同，且无法标明具体位置的，律师可以帮助业主在合同中与建设单位约定车库、车位竣工交付时，车库、车位受让人、受赠人、承租人确定车库、车位具体位置的程序、方式。

第18条 律师就车库、车位问题为建设单位提供法律服务

18.1注意提示建设单位：转让、附赠、出租车位时，应当优先满足规划区内业主的需求。

18.2审查建设单位提供的规划文件，明确人防地下室改造的车库、车位范围，提示建设单位：只能就该等车位签订租赁使用合同，并应配合人防管理部门日常的维护、管理及使用人防地下室的工作。并且，协助建设单位在人防主管部门办理备案手续。

18.3拟制有关车库、车位的销售、租赁等协议。地方性法规、规章规定车库、车位应当办理权属登记手续的，应提示建设单位协助业主办理车库、车位权属登记手续。

18.4预售时无法确定合同约定车库、车位具体位置的，协助建设单位制定业主选取车库、车位的程序、方式。

第五节常见纠纷及处理机制

本节结合相关司法实践经验，对常见的涉及专有部分的纠纷及处理机制作一简要介绍。

第19条 建设单位与业主常见纠纷及处理机制

19.1建设单位交付房屋实际建筑面积与商品房买卖合同约定建筑面积存在误差的纠纷

19.1.1律师应收集的主要证据包括：

（1）建设单位与业主（买受人）签署的《商品房买卖合同》；

（2）房屋产权证；

（3）专业测量机构的测量报告。

19.1.2律师应重点审查的内容及注意的事项包括：

（1）通过《商品房买卖合同》了解建设单位交付的房屋面积应当是多少，同时审查合同是否约定了关于面积误差的解决方式。如果合同没有约定关于面积误差的解决方式，则可参照第11.2款内容解决。

（2）房屋产权证上记载的房屋建筑面积是经房屋测量管理部门测量后确定的，如房屋产权证上记载的建筑面积与合同约定的建筑面积存在误差，则可直接证明建设单位交付的房屋建筑面积与合同约定的建筑面积不符。

（3）如果业主认为房屋产权证上记载的建筑面积与交付房屋的实际建筑面积有误差，可以自行委托或向人民法院申请由专业测量机构，依据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》与《建筑面积计算规则》进行测量。

19.2建设单位转让、附赠、出租车库、车位与业主的纠纷

19.2.1律师应收集的主要证据包括：

（1）建设单位与业主（买受人）签署的车库、车位转让、附赠、出租合同；

（2）车库、车位的规划文件及图纸；

（3）建设单位使用人防地下室经营车库、车位的备案证明及交费凭证。

19.2.2律师应重点审查的内容及注意的事项包括：

（1）通过建设单位与业主签署的车库、车位转让、附赠、出租合同，了解产生纠纷的车库、车位的具体位置，通过车库、车位的出租合同还可以了解车库、车位租赁的期限。

（2）通过规划文件可以了解产生纠纷的车库、车位是否为规划用于停放汽车的车库、车位，如果车库、车位系占用共有道路或业主共有场所而建，则建设单位无权处分该车库、车位。

（3）如果通过规划文件了解到产生纠纷的车库、车位系人防地下室改造而成，则应要求建设单位出具在人防主管部门备案的证明及交费凭证。同时，应注意出租车库、车位的合同期限不应长于备案使用的期限。

19.3建设单位与业主约定特定绿地、露台等空间专属于特定业主的纠纷

19.3.1律师应收集的主要证据包括：

（1）建设单位与业主（买受人）签署的《商品房买卖合同》；

（2）绿地、露台等空间的规划证明文件；

（3）交付使用时绿地、露台等空间的建筑状况。

19.3.2律师应重点审查的内容及注意的事项包括：

（1）通过建设单位与业主（买受人）签署的《商品房买卖合同》了解合同中关于产生纠纷的绿地、露台等约定内容及具体位置。

（2）通过规划证明文件及图纸，了解关于产生纠纷的绿地、露台等空间在规划设计时是否利用墙体、围栏等建筑与共有空间隔离开，绿地、露台等空间是否有通向公共空间的公用通道。如果产生纠纷的绿地、露台等空间与共有空间没有隔离设施，或者有公用的通道，则该绿地、露台等空间在规划上属于共有空间，建设单位不得通过合同转让、附赠给特定业主。

（3）业主可以通过影像资料和证人证言证明产生纠纷的绿地、露台等空间交付时的状况，如果交付时存在的墙体、围栏等隔离设施与规划图纸不一致，说明建设单位擅自更改了规划文件，交付时绿地、露台等空间的"明示"设施也不符合规划文件。

19.4业主与业主间因住宅改变为经营性用房的纠纷

19.4.1律师应收集的主要证据包括：

（1）房屋产权证；

（2）业主同意住宅改变为经营性用房的证明；

（3）工商登记部门关于经营性用房业主或使用者的登记信息；

（4）房屋价值或生活质量受到或可能受到经营活动影响的证明。

19.4.2律师应重点审查的内容及注意的事项包括：

（1）通过房屋产权证记载的房屋坐落位置可以证明相关业主是否为法律规定的"有利害关系的业主"。同一栋房屋的业主为当然的"有利害关系的业主"，同一规划区内的业主则需举证证明其房屋价值或生活质量受到或可能受到经营活动影响后，才具备"有利害关系的业主"的资格。

（2）业主同意住宅改变为经营性用房的证明，是住宅改变为经营性用房的前提。如果没有全部"有利害关系的业主"的书面同意，相关业主或物业的使用者将住宅改变为经营性用房则当然不合法。

（3）将住宅改变为经营性用房的经营者登记的经营信息或营业范围，可以直接证明住宅被改变为经营性用房的事实。

（4）房屋价值或生活质量受到或可能受到经营活动影响的证明，是同一建筑区划，但不在同一栋房屋且受经营活动影响的业主，是"有利害关系的业主"行使权利的前提条件。

第二章建筑物区分所有权共有部分共有权法律业务操作指引

第一节概述

第20条 共有部分的界定

20.1建筑物区分所有权共有部分又称共用部分，是建筑区划内排除专有部分以外，不属于市政公用部分或其他权利人所有的，为业主共同所有的部分。

20.2共有部分具体涉及以下内容：

20.2.1建筑物设施中排除专有部分以外的共有部分，包括建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备、避难层、设备层或者设备间等结构部分；

20.2.2建筑区划内排除业主专有部分、市政公用部分或者其他权利人所有的场所、设施等，包括建筑区划内的道路、绿地、物业服务用房以及其他公共场所、公用设施；

20.2.3建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外；

20.2.4建筑物及其附属设施的维修基金，属于业主共有。

第21条 共有部分共有权行使的基本原则

21.1业主对共有部分既享有占有、使用、收益、处分等共有权，同时又共同承担相应的义务，不得以放弃权利为由，不履行义务。

21.2业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，可以无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分，但不得违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益。

21.3业主不得单独处分其对共有部分的共有权，对共有部分权利的转让要附随于业主转让建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分一并转让。

21.4有关共有权行使的重大事项要经由业主共同决定。

21.5侵害共有部分权益的，业主可以以当事人身份提出请求权。

21.6建筑物及其附属设施的维修资金经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。

第二节建筑物及建筑区划内公共设施、公共场所问题

第22条 律师提供法律服务的基本范畴

22.1明确判断属于建筑物及建筑区划内公共设施、公共场所等共有部分的范畴，提示业主、开发商等相关权利主体注意。

22.2协助业主建立共有部分权利行使的秩序，对建筑物及其附属设施等共有部分的费用分摊、收益分配等事项达成约定。

22.3协助业主行使对共有部分的权利。

22.3.1协调业主构建对共有部分的占有、使用、收益、处分秩序。改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分的，应当由业主共同决定，相关内容可以参考本指引共同管理权相关内容。

22.3.2协助业主主张对共有部分的收益。共有部分取得的收益属于业主共有，开发商、物业服务企业等无权处分该收益，业主之间对收益分配有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定分配。

22.3.3协助业主、业主大会向某些业主提出对共有部分费用分摊的请求。业主之间对共有部分费用分摊有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

22.3.4协助业主行使共有部分物上请求权，维护合法权益。

（1）建设单位、物业服务企业、业主委员会、业主等擅自占用建筑区划内属于业主共有的绿地、道路、其他公共场所、公用设施、物业服务用房或者改变其使用功能的，律师可以协助当事人提出排除妨害、恢复原状或者赔偿损失的请求权。

（2）建设单位、物业服务企业等利用建筑区划内业主共有部分从事盈利性活动的，律师可以协助当事人提出返还扣除相应成本之后收益的请求权。

22.3.5提示物业服务公司不得擅自利用和改变建筑区划范围内的公共建设和共用设施、物业用房等，确有必要时，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。

第23条 律师为建筑物设施内公共设施、公共场所相关问题提供法律服务

23.1建筑物设施内有关公共设施、公共场所的判定标准

23.1.1外墙：包围专有部分所形成的外部房屋基本结构，包括外墙结构体和外墙面。

23.1.2屋顶及楼顶：屋顶是指连接上下层房屋之间的建筑基本结构；楼顶是指顶层房屋之上与建筑物上层空间隔离的建筑结构。

23.1.3楼顶平台：楼顶平台不同于楼顶，是指楼顶上的一定空间。楼顶平台并不当然属于业主共有，应区分判断：

（1）当楼顶平台符合以下条件时，应当认定为顶楼业主专有部分的组成部分：

① 符合规划；

② 具备构造上的独立性，能够明确区分；

③ 具有利用上的独立性，可以排他使用；

④ 建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同。

（2）当楼顶平台为建筑物之基本构造，具有共用性质，且楼顶平台在设计上具有防火避难功能时应认定为共有。

23.1.4承重结构：直接将本身自重与各种外加作用力系统地传递给基础地基的主要结构构件和其连接接点，包括承重墙体、立杆、柱、框架柱、支墩、楼板、梁、屋架、悬索等。简单的判断标准是看拆除该部分对房屋主体结构是否会有不利影响。

23.1.5避难层：建筑高度超过100m的公共建筑内发生火灾时供人员临时避难使用的楼层。

23.1.6设备层：专用于布置机电设备等的楼层。

23.1.7设备间：每一幢大楼的适当地点设置电信设备和计算机网络设备，以及建筑物配线设备，进行网络管理的场所。

23.2建筑物共有部分发生自然损坏所需费用的处理原则：

23.2.1依据《物权法》的规定，建筑物共有部分发生自然损坏所需费用的分摊，共有业主之间有约定的按照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

23.2.2针对《物权法》，有些地方政府对建筑物共有部分发生自然损坏所需费用的处理原则进行了细化，如2010年12月23日修订的《上海市住宅物业管理规定》（上海市人民代表大会常务委员会公告第31号），律师可依据办理案件所处地域的地方规范性文件执行。

23.3对共有部分的利用

23.3.1单个业主有权合理利用共有部分

（1）业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，有权无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分；但不得以盈利为目的；不得违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益。比如放置空调外机占用外墙面，安装遮阳篷占用外墙面，放置太阳能热水器占用屋顶等。

（2）当某些业主对共有部分的利用超出了合理的限度，侵害了其他业主的合法权益，律师可以协助受损害业主提出侵权损害赔偿请求。

23.3.2对共有部分作收益性利用

（1）律师应提示对共有部分作收益性利用应首先征得业主大会的同意。

（2）律师应提示业主、开发商、物业服务公司注意，法律规定为业主共有的部分，所产生的收益应当归业主共有。比如利用外墙面做广告、利用电梯做广告、出租规划之外修建的车位获得的收益等，都应当属于业主共有。

（3）律师应提示开发商、物业服务公司及业主注意，其无权处分建筑物之共有部分，无权处分所获得的收益也应当返还业主共有。

（4）律师可以协助业主主张其对共有部分所产生的收益。

第24条 律师为建筑区划内的道路、绿地等相关问题提供法律服务

24.1建筑区划内的道路

24.1.1建筑区划内的道路属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。判断是否为城镇公共道路可参照各个地方规定的标准。

24.1.2占用业主共有的道路或者其他场地停放汽车的车位，属于业主共有，具体内容参见本指引第一章第四节相关内容。

24.2建筑区划内的绿地

24.2.1建筑区划内的绿地属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。

24.2.2明示属于个人的标准：

（1）规划确定为个人所有；

（2）合同确定为个人所有。

但规划确定为业主共有的，合同约定为个人所有的无效。

24.2.3规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同的绿地，应认定为该特定房屋的组成部分，非业主共有。

24.3物业服务用房

24.3.1物业服务用房属于业主共有。

24.3.2律师应提示开发商物业服务用房的归属为法律强制规定，不得违背，也不取决于其建造房屋时成本分摊的情况。

24.3.3律师应提示小区的物业服务公司在未经业主允许的情况下，无权擅自利用和改变物业服务用房。

24.4小区的会所

小区内的会所除非开发商通过合同的形式将其作为小区的共有部分外，属于开发商所有。

第三节专项维修资金问题

第25条 专项维修资金的涵义

专项维修资金（以下简称"维修资金"），是指属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造的资金。

本节所述的"专项维修资金" 即为以往实践中的"专项维修基金"，二者在功能上并无本质区别，为相互承接关系。

第26条 专项维修资金交存合法性的审查

26.1首期住宅小区内物业专项维修资金交存审查

26.1.1专项维修资金交存主体资格的审查

下列物业的业主应当交存住宅专项维修资金：

（1）住宅，但一个业主所有且与其他物业不具有共用部位、共用设施设备的除外；

（2）住宅小区内的非住宅或者住宅小区外与单幢住宅结构相连的非住宅。

上述所列物业属于出售公有住房的，售房单位应当交存住宅专项维修资金。

26.1.2首期专项维修资金交存标准的审查

首期专项维修资金的交存标准问题，分为商品性质的物业和公有住房性质的物业两种不同标准：

（1）商品性质的物业交存标准：按照业主所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金，每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5%～8%。

具体交存标准应按直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门公布的有关规定执行。

（2）公有住房性质的物业交存标准：业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金，每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地房改成本价的2%；售房单位按照多层住宅不低于售房款的20%、高层住宅不低于售房款的30%，从售房款中一次性提取住宅专项维修资金。

26.1.3首期专项维修资金交存程序的审查

依据我国《住宅专项维修资金管理办法》的相关规定，维修资金的交存实行专户存储的基本原则，具体交存的方式因物业的性质不同而有所差异。

（1）商品住宅及毗连非住宅维修资金的交存：

① 直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门委托所在地一家商业银行，专户设立住宅专项维修资金账户；

② 专项维修资金专户开立后，以物业管理区域或幢为单位设账，按房屋门号设立分账；

③ 业主应在办理房屋入住手续前，将首期维修资金存入维修资金专户。

（2）公有住房专项维修资金的交存：

① 负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门委托所在地一家商业银行，专户设立公有住房专项维修资金账户；

② 专项维修资金专户开立后，以售房单位为单位设账，按幢设分账，其中公有住房业主交存的专项维修资金应按房屋门号设立分户账；

③ 公有住房业主应在办理房屋入住手续前，将首期专项维修资金存入专项维修资金专户或交由售房单位代为交存。售房单位应在收到售房款之日起30日内，将提取的专项维修资金存入专项维修资金专户。

另外需要说明的是，交存专项维修资金是业主办理入户手续的必备程序，如开发商或公有住房售房单位违法为业主办理入住手续，将面临责令限期改正或3万元以下罚款的处罚。

26.2交存非住宅小区内物业专项维修资金的审查

所谓"非住宅小区内物业"，指的是不包括住宅小区内的非住宅物业或住宅小区外与住宅物业结构相连的非住宅物业在内的其他非住宅物业项目。

从目前来看，我国住房和城乡建设部及财政部尚未出台"非住宅小区内物业"专项维修资金交纳及管理使用的相关规定。但是，从各地实践来看，有些地方政府已经出台了相关的政策法规，如《天津市非住宅物业交存专项维修资金的意见》（天津市人民政府办公厅2008年12月31日发布），律师可依据办理案件所处地域的地方性规范性文件执行。

26.3专项维修资金续交的审查

根据《住宅专项维修资金管理办法》的规定，业主分户账面住宅专项维修资金余额不足首期交存额30%的，应当及时续交。因此，律师应提示业主或业主委员会随时关注维修资金余额情况，如维修资金余额不足法定比例时，提示其及时交存。

续交方案由业主大会决定。未成立业主大会的，续交的具体管理办法由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门会同同级财政部门制定。

第27条 专项维修资金使用合法性的审查

27.1专项维修资金的归属

业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有。

从公有住房售房款中提取的住宅专项维修资金属于公有住房售房单位所有。

27.2保修期的审查界定

律师可以从以下几方面对"保修期"进行审查：

27.2.1在保修期内，开发商应当对所售商品房（住宅或非住宅）承担质量保修责任，并对造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者业主及他人使用不当造成的损坏，开发商不承担责任。

27.2.2保修范围、保修期限、保修责任等内容由开发商及购房人（业主）在合同中进行约定。

保修期从物业交付之日起计算。

保修期限不得低于如下标准：屋面防水为3年；墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏为1年；墙面、顶棚抹灰层脱落为1年；地面空鼓开裂、大面积起沙为1年；门窗翘裂、五金件损坏为1年；管道堵塞为两个月；供热、供冷系统和设备为一个采暖期或供冷期；卫生洁具为1年；灯具、电器开关为6个月；其他部位、部件的保修期限，由开发商及购房人（业主）自行约定。

27.2.3保修期限亦不得低于建设工程承包单位向开发商出具的质量保修书中约定的保修时间，该保修期自工程竣工验收合格之日起计算，且不得低于如下标准：地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装为两年；装修工程为两年；其他项目的保修期限由开发商和施工单位约定。

27.2.4施工单位向开发商承诺的保修期限与开发商向业主承诺的保修期限不一致的，以承诺保修期限长的为标准。

另外，需要说明的是，对于公有住房的保修问题并不适用上述规定，由国家及各地方政府出台的有关公有住房售后维修的办法或细则进行调整。

27.3专项维修资金使用程序合法性审查

27.3.1基本原则

住宅专项维修资金的使用，应当遵循方便快捷、公开透明、受益人和负担人相一致的原则。

27.3.2基本流程审查

（1）维修方案的审查

有物业服务公司的，依据业主、业主委员会或者居民委员会的意见及查勘结果，物业服务公司提出维修计划建议，制订《维修和更新、改造方案》。

没有物业服务企业的，业主、业主委员会或者居民委员会提出使用建议，并在区县房地产管理局的指导下，委托相关单位制订《维修和更新、改造方案》。

《维修和更新、改造方案》包括拟维修和更新、改造的项目、费用预算、列支范围、发生危及房屋安全等紧急情况以及其他需临时使用住宅专项维修资金的情况的处置办法等。

（2）业主确认程序的审查

业主委员会、物业服务公司或其他部分业主召开业主大会，对《维修和更新、改造方案》进行讨论、决议并公示。

（3）办理备案审查

物业服务企业或者业主到项目所在地的区县房地产管理局办理专项维修资金使用备案，并提交下列文件：

① 专项维修资金账面余额证明；

② 《维修和更新、改造方案》；

③ 《业主大会或者相关业主书面确认证明》及《维修和更新、改造方案公示证明》。

区县房地产管理局受理专项维修资金使用备案时，文件齐全的，应当在接件后规定的工作日内出具《专项维修资金使用备案证明》。

如需动用公有住房住宅专项维修资金的，物业服务企业或者业主向负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门申请列支。

（4）开户划款审查

物业服务企业或者相关单位持区县房地产管理局或公有住房住宅专项维修资金的审核部门开具的《专项维修资金使用备案证明》，到专户管理银行开立专项维修资金使用专户。开户银行应当出具《专项维修资金使用专户开户证明》。

专户管理银行或房屋维修资金管理中心等主管部门自接到《专项维修资金使用备案证明》、《专项维修资金使用专户开户证明》、《工程招投标证明》及工程施工合同后，将维修和更新、改造工程预算资金划拨到专项维修资金使用专户。

（5）竣工验收审查

工程竣工后，物业服务企业或者相关单位组织业主、业主委员会或者居民委员会、施工企业及工程监理单位对工程进行验收，并签署《维修和更新、改造工程验收报告》。

（6）决算审查

物业服务企业或者相关单位按照决算费用填写《维修和更新、改造工程决算费用分摊清册》，并进行公示。

决算费用未超过工程预算金额或者在约定范围内的，物业服务企业或者相关单位到所在市房屋维修资金管理中心办理维修和更新、改造工程决算核减手续，并提交下列文件：

① 《维修和更新、改造工程决算费用分摊清册》及《维修和更新、改造工程决算费用分摊清册公示证明》；

② 工程决算书及发票（查验原件留存复印件）；

③ 《维修和更新、改造工程验收报告》。

专户管理银行或房屋维修资金管理中心受理后，按照分摊清册从相关业主个人账户中核减。

27.3.3特殊情况的处理

基于社会公共利益及公民重大人身、财产权益保护的需要，我国《住宅专项维修资金管理办法》第24条特别规定，发生危及房屋安全等紧急情况，需要立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的，物业服务企业或相关业主不需要履行制订方案、业主确认等步骤，可以直接向主管部门备案并申请开户划款，并及时进行维修、改造、更新。

发生前述情况后，物业服务企业或相关业主如未按规定实施维修和更新、改造的，直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门可以组织代修，维修费用从相关业主住宅专项维修资金分户账中列支；其中，涉及已售公有住房的，应当从公有住房住宅专项维修资金中列支。

27.4专项维修资金费用分摊审查

27.4.1不得予以列支的费用

下列费用不得从住宅专项维修资金中列支：

（1）依法应当由建设单位或者施工单位承担的住宅共用部位、共用设施设备维修、更新和改造费用；

（2）依法应当由相关单位承担的供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等管线和设施设备的维修、养护费用；

（3）应当由当事人承担的因人为损坏住宅共用部位、共用设施设备所需的修复费用；

（4）根据物业服务合同约定，应当由物业服务企业承担的住宅共用部位、共用设施设备的维修和养护费用。

除上述费用外，在保修期满后，因对共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造所产生的费用应当都属于可以列支的范畴。从各地实践来看，有些地方政府已经出台了相关的政策法规，律师可依据办理案件所处地域的地方性规范性文件执行。

27.4.2费用的分摊

住宅共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用，按照下列规定分摊：

（1）商品住宅之间或者商品住宅与非住宅之间共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用，由相关业主按照各自拥有物业建筑面积的比例分摊。

（2）售后公有住房之间共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用，由相关业主和公有住房售房单位按照所交存住宅专项维修资金的比例分摊；其中，应由业主承担的，再由相关业主按照各自拥有物业建筑面积的比例分摊。

（3）售后公有住房与商品住宅或者非住宅之间共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用，先按照建筑面积比例分摊到各相关物业。其中，售后公有住房应分摊的费用，再由相关业主和公有住房售房单位按照所交存住宅专项维修资金的比例分摊。

27.5专项维修资金的滚存审查

下列资金应当转入住宅专项维修资金滚存使用：

（1）住宅专项维修资金的存储利息。

（2）利用住宅专项维修资金购买国债的增值收益。

利用住宅专项维修资金购买国债必须经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上业主同意，并且只能用于购买新发行的国债，并持有到期，不得利用住宅专项维修资金从事国债回购、委托理财业务或者将购买的国债用于质押、抵押等担保行为。

（3）利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营的，业主所得收益，但业主大会另有决定的除外。

（4）住宅共用设施设备报废后回收的残值。

27.6专项维修资金的转让及返还

27.6.1专项维修资金的转让

我国《物权法》第72条第2款规定："业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理权利一并转让。"因此，作为业主共有权重要组成部分的维修资金所有权，房屋所有权发生转移时，亦应予以转移。

转移程序：房屋所有权转让时，业主应当向受让人说明住宅专项维修资金交存和结余情况并出具有效证明，该房屋分户账中结余的住宅专项维修资金随房屋所有权同时过户。受让人应当持住宅专项维修资金过户的协议、房屋权属证书、身份证等到专户管理银行办理分户账更名手续。

27.6.2专项维修资金的返还

房屋灭失的，按照以下规定返还住宅专项维修资金：

（1）房屋分户账中结余的住宅专项维修资金返还业主；

（2）售房单位交存的住宅专项维修资金账面余额返还售房单位；售房单位不存在的，按照售房单位财务隶属关系，收缴同级国库。

第28条 专项维修资金的监督管理

28.1业主（业主委员会）、公有住房售房单位的监督

业主（业主委员会）、公有住房售房单位有权行使如下监督制度：

28.1.1对账制度：专户管理银行应当每年至少一次向直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门，负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门及业主委员会发送住宅专项维修资金对账单。

负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门及业主委员会，应当每年至少一次与专户管理银行核对住宅专项维修资金账目。

28.1.2公示公告制度：负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门及业主委员会应向业主、公有住房售房单位公布维修资金账目的下列情况：

（1）住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的总额；

（2）发生列支的项目、费用和分摊情况；

（3）业主、公有住房售房单位分户账中住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的金额；

（4）其他有关住宅专项维修资金使用和管理的情况。

28.1.3复核制度：业主、公有住房售房单位对公布的情况有异议的，可以要求复核；负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门及业主委员会对资金账户变化情况有异议的，可以要求专户管理银行进行复核。

28.1.4公开查询制度：专户管理银行应当建立住宅专项维修资金查询制度，接受业主、公有住房售房单位对其分户账中住宅专项维修资金使用、增值收益和账面余额的查询。

28.2政府行政部门的监督管理

28.2.1建设（房地产）主管部门的监管：建设（房地产）主管部门应当每年至少一次与专户管理银行核对住宅专项维修资金账目，如对资金账户变化情况有异议的，可以要求专户管理银行进行复核。

28.2.2财政部门的监管：住宅专项维修资金专用票据的购领、使用、保存、核销管理，应当按照财政部以及省、自治区、直辖市人民政府财政部门的有关规定执行，财政部门应当加强对住宅专项维修资金收支财务管理和会计核算制度执行情况的监督。

28.2.3审计部门的监管：住宅专项维修资金的管理和使用，应当依法接受审计部门的审计监督。

第四节常见纠纷及处理机制

近年来，由于市场监管还不够健全，法制建设还不够完善，以及个别业主、开发商、物业服务公司各自利益的冲突，导致共用部位、共用设施设备纠纷呈现增多的趋势。而此类纠纷亦逐渐成为许多业主、开发商及物业服务公司的大难题。

在这种诉讼需求下，结合相关司法实践经验，对常见的共用部位、共用设施设备等纠纷及相关处理机制作一简要的介绍。

第29条 开发商与业主常见纠纷及处理机制

29.1开发商擅自向个别业主销售楼顶、平台等公共场所、公用设施等纠纷

29.1.1律师应收集的主要证据包括：

（1）开发商的销售广告及宣传资料；

（2）开发商与业主（买受人）签署的《商品房买卖合同》；

（3）建筑区划文件；

（4）房屋初始登记申请材料；

（5）房屋初始登记凭证。

29.1.2律师应重点审查的内容及注意的事项包括：

（1）从法律上或其使用功能上推定涉诉物业是否为共用部位；

（2）审查销售广告、宣传资料及《商品房买卖合同》中关于商品房面积及设计图纸等，是否包含涉诉物业归属的约定；

（3）审查建筑区划文件，确认涉诉物业的性质属于业主共有还是专有；

（4）通过房屋初始登记申请材料及房屋初始登记凭证，审查业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房登记状况，进一步确认涉诉物业的性质属于业主共有还是专有。

通过上述证据材料的审查，如能够确定开发商出售的涉诉物业属于公共场所、公用设施或物业服务用房，则开发商不得对外单独销售，否则应承担相应的违约责任。

29.2保修期内开发商的保修责任纠纷

29.2.1律师应收集的主要证据包括：

（1）开发商与业主（买受人）签署的《商品房买卖合同》及《住宅质量保证书》；

（2）开发商与施工单位签署的《质量保修书》；

（3）开发商向业主出示的商品房入住文件；

（4）开发商维修记录；

（5）涉诉物业质量鉴定报告；

（6）业主损失证明材料。

29.2.2律师应重点审查的内容及注意的事项包括：

（1）通过《商品房买卖合同》、《质量保修书》以及商品房入住等文件资料，了解并掌握涉讼物业是否已经超过开发商承诺的及法定的维修期限。如已超过保修期，律师一般应建议业主或业主委员会通过动用专项维修资金或其他途径予以解决。

另外，在司法实践中还存在房屋共用部位、共用设施设备在开发商承诺的保修期内就已经存在质量瑕疵，但是业主或业主委员会直至保修期满后才提起诉讼，对于此类情况，开发商是否应承担保修责任？律师应通过收集审查相关证据，判断业主或业主委员会在保修期内是否曾经向开发商主张维修权利以及是否超过诉讼时效。对此，律师应提示业主或业主委员会及时向开发商或物业服务公司反映，并保存好相应的书面凭证。

（2）通过开发商维修记录，初步确认及核实涉诉物业质量瑕疵出现的时间、部位等。

（3）关于涉诉物业质量瑕疵问题，往往需要当事人提出申请或法院依职权委托质量鉴定部门对物业的质量进行鉴定，以确定责任的归属。

（4）关于业主损失问题。在司法实践中，由于物业共用部位质量瑕疵问题往往导致业主发生其他损害，如由于屋顶漏水导致业主地板、家具家电受潮而发生损坏，对于这部分损失，依据我国法律的相关规定，开发商亦应承担。但是，律师在提出此项诉讼请求中应重点把握三方面因素：

① 业主所发生的损失与涉诉物业质量瑕疵之间是否存在因果关系？

② 业主损失的具体数额？对于举证问题，律师可以申请法院对业主所发生的损失进行鉴定。

③ 涉诉物业质量出现瑕疵后，业主是否采取了合理的补救措施？

29.3专项维修资金的缴纳与入住手续纠纷

29.3.1律师应收集的主要证据包括：

（1）开发商与业主（买受人）签署的《商品房买卖合同》；

（2）业主交存专项维修资金的凭证；

（3）开发商向业主出示的商品房入住文件。

29.3.2律师应重点审查的内容及注意的事项包括：

（1）通过《商品房买卖合同》，重点审查开发商承诺的入住时间。

（2）通过商品房入住文件，结合业主交存专项维修资金的凭证，审查业主是否在入住之前按照法律规定的标准及时间交存专项维修资金。如前所述，依据《住宅专项维修资金管理办法》的相关规定，是否缴纳维修资金不再是办理产权登记的前置条件，而转变为业主办理入住手续的前提。因此，在司法实践中，如业主拒绝缴纳或不按规定的标准缴纳专项维修资金，开发商有权拒绝交房，且不承担相应的违约责任。

此外，需要说明的是，上述规定仅限于住宅类或与住宅毗连的非住宅物业的情形，对于不符合上述情形的非住宅物业，有些省市仍规定开发商及业主应在办理产权登记之前缴纳，否则不予登记。

第30条 业主（业主委员会）与物业服务公司常见纠纷及处理机制

30.1保修期满后的维修纠纷

30.1.1律师应收集的主要证据包括：

（1）开发商与业主（买受人）签署的《商品房买卖合同》及《住宅质量保证书》；

（2）开发商与施工单位签署的《质量保修书》；

（3）开发商或业主委员会与物业服务公司签署的《物业服务管理合同》；

（4）物业服务公司维修全部文件，包括《维修和更新、改造方案》、《业主大会或者相关业主书面确认证明》、《维修和更新、改造方案公示证明》、《专项维修资金使用备案证明》、《专项维修资金使用专户开户证明》、《工程招投标证明》、《工程施工合同》、《维修和更新、改造工程验收报告》、《维修和更新、改造工程决算费用分摊清册》等；

（5）业主损失证明材料。

30.1.2律师应重点审查的内容及注意的事项包括：

（1）通过《商品房买卖合同》、《质量保修书》以及商品房入住等文件资料，了解并掌握涉讼物业是否已经超过开发商承诺的及法定的维修期限。如已超过保修期，业主或业主委员会则可以通过动用专项维修资金予以解决。

（2）仔细审查《物业服务管理合同》，把握物业服务公司的权利及义务，特别是物业服务公司对于维修方面的权利及义务。

（3）对专项维修资金的申请、使用、结算程序等内容及相关文件的合法性进行审查，具体详见第27条中的论述。

（4）关于业主损失问题。具体详见29.2.2 第（4）项论述。

30.2共用部位、公用设施设备收益的处分纠纷

30.2.1律师应收集的主要证据包括：

（1）开发商的销售广告及宣传资料；

（2）开发商与业主（买受人）签署的《商品房买卖合同》；

（3）建筑区划文件；

（4）房屋初始登记申请材料；

（5）房屋初始登记凭证；

（6）业主委员会与商户签署的《租赁合同》或其他经营合同；

（7）商户汇款记录或支付凭证；

（8）业主大会关于利用共用部位、共用设施设备所得经营性收益的处分决议；

（9）物业服务公司占有或挪用经营性收益的相关证据，如发票、收据、银行资金流动记录等。

30.2.2律师应重点审查的内容及注意的事项包括：

（1）通过审查销售广告、宣传资料、《商品房买卖合同》、建筑区划文件、房屋初始登记申请材料、房屋初始登记凭证等证据材料，确认涉诉物业是否为共用部位，具体详见29.1.1中的论述。

（2）业主委员会诉讼主体资格。关于这个问题，司法实践中存在不同的观点，第一种观点认为，经主管部门审查同意并依照《社会团体登记管理条例》进行登记的业主委员会为合法的社团法人，代表住宅小区全体业主的合法权益，具有诉讼主体资格。第二种观点认为，业主委员会符合"其他组织"条件，就房地产开发企业未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套共用设施、共用设施专项费、共用部位维护及物业管理用房、商业用房的，可以自己的名义提起诉讼，即业主委员会对某些业主权利享有诉权。第三种观点认为，业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义提起诉讼。

我国最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第13条曾经规定："业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，原告的诉讼主体资格按照下列方式确定：（一）已经选举出业主委员会的，为业主委员会……"

但是，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》最终没有采纳此项意见。因此，关于业主委员会的诉讼主体资格目前仍没有明确的规定，但从司法实践来看，出现此类纠纷一般可依照我国《民事诉讼法》第54条关于共同诉讼的规定执行。

（3）通过审查《租赁合同》或其他经营合同、商户汇款记录或支付凭证、业主大会的处分决议以及发票、收据、银行资金流动记录等文件，确定物业服务公司占有或挪用业主经营收益的事实以及业主损失的数额。

此外，除前述提到的两种常见纠纷外，业主（业主委员会）与物业服务公司常见的纠纷还包括物业服务公司对小区内共用部位、共用设施设备管理不当导致他人人身损害纠纷；因小区内发生财产被盗、被抢、人身伤亡等安全管理纠纷；因物业服务公司挪用维修资金、拒不公开账目等纠纷。鉴于上述纠纷与本操作指引第三章共同管理权等内容息息相关，在此不再一一列举。

第31条 业主与业主相邻权纠纷处理机制

31.1律师应收集的主要证据包括：

（1）证实属于业主共用部位相关证据，具体详见29.1的论述；

（2）业主权属证明，如房屋所有权或《商品房买卖合同》等；

（3）城市规划部门的批复文件；

（4）有利害关系业主书面同意的文件；

（5）侵权人实施侵权行为的相关证据，如经过公证的照片等；

（6）被侵权人损失的证明材料。

31.2律师应重点审查的内容及注意的事项包括：

（1）通过29.1中所述相关证据，律师应重点把握业主所侵害的部位是否为业主共用部分，如为专有部分，则可参照本操作指引第一章执行，不属于本章节讨论的范围。

（2）通过业主的权属证明，审查业主是否属于法律规定的有利害关系的业主。如权属证明无法证实，则需要提供对有利害关系的业主通风、采光、通行、排水、环境等造成影响的其他证据。

（3）关于侵权的事实界定问题。律师应重点审查涉嫌侵权的业主所实施的行为是否属于合理利用共用部分，如为合理利用则不应构成侵权。

（4）关于救济问题。如业主所实施的行为符合我国《民法通则》、《物权法》关于侵权的界定，确实侵害业主共用部位合法权利，则有利害关系的业主有权要求排除妨害、恢复原状、消除影响。其他业主因此而遭受其他损害的，有权要求赔偿，具体详见29.2中的论述。

此外，需要说明的是，律师在处理此类纠纷的过程中，应本着相互协商、维护和谐邻里关系的原则，力争此类纠纷妥善处理。如律师应提示业主，可以在其他业主实施侵权行为之时善意提醒并予以制止。如果业主善意的提醒及制止不能发挥很好的作用，律师还可以提示业主通过业主委员会、居民委员会甚至规划部门的协调予以解决。如上述救济途径仍无法解决，律师再建议业主向法院提起诉讼似乎更为妥当。

第三章建筑物区分所有权共同管理权法律业务操作指引

第一节概述

第32条 共同管理权的含义

根据《物权法》第70条的规定，共同管理权，是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分以外的共有部分享有的共同管理的权利。

第33条 共同管理权的特征

33.1共同管理权以业主的房屋所有权为基础

共同管理权是业主基于对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分以外的共有部分的所有权，而享有的专属于业主的权利。任何人通过取得房屋所有权就自然取得共同管理权，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。共同管理权是所有权的延伸，是确保专属所有权和共有权实现的手段。不论管理形式是自主进行，还是委托他人，真正的管理主体都应当是业主本身。

33.2共同管理权的行使，通过业主大会、业主委员会实现

业主通过成立业主大会、业主委员会，由其代表全体业主实现和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。《物权法》第76条规定了共同管理权所包含的各项基本内容，同时由业主大会制定的管理规约可以更详细地约定在每个特定物业管理区域内共同管理权所含的内容、行使方式、处理机制等事项。

只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，则由业主共同履行业主大会、业主委员会的职责。

33.3共同管理权是一种成员权

业主委员会召集业主召开业主大会会议，以集体讨论或书面征求意见的形式作出合法有效的业主大会会议决定，该决定对业主具有约束力。因此，共同管理权是一种成员权，具体表现为表决权、选举权、监督权、请求权等权利。

第二节业主大会

第34条 业主大会的概述

34.1业主的界定

业主，是指房屋的所有权人，主要包括以下两种：第一，依法登记取得或者根据《物权法》第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人；第二，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人。

34.2业主大会的界定

业主大会，是由同一个物业管理区域内的全体业主组成的，是业主集体行使权利和维护全体业主在物业管理活动中合法权益的自治性组织。一个物业管理区域成立一个业主大会。如果只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会的职责。

第35条 律师为首次业主大会的成立提供法律服务

35.1《物权法》和《物业管理条例》没有对首次业主大会的成立条件、程序等作出具体规定，住房和城乡建设部于2009年12月1日颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》（以下简称《指导规则》）对此却作出了较为具体的规定。另外，各地方政府部门也相继出台了类似规定，因此，律师还应查阅物业所在地已颁布并生效的地方性法规、地方性政府规章中明确规定的首次业主大会成立条件、程序等相关内容。律师根据相关法律、法规的内容及时提示符合条件的业主筹备首次业主大会，以更好地实现和保护业主的合法利益。

35.2律师应告知业主，物业所在地已颁布并生效的地方性法规、地方性政府规章中关于首次业主大会筹备组的组成人员（包括业主人数、街道办事处或乡镇人民政府、居民委员会、建设单位）、筹备组负责人由哪方担任、筹备组的职责等事项。

根据《指导规则》的规定，首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组成员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府的代表担任。

律师应提示业主，筹备组成员名单、筹备组的职责应在首次业主大会会议召开15日前，以书面形式在物业管理区域内公示；同时建设单位和前期物业服务企业应为筹备组开展工作提供条件；律师应提示业主，筹备组履行职责的期限，应当到首次业主大会会议选举业主委员会之日终止。

35.3律师应提示首次业主大会应当讨论决定的主要事项包括：

35.3.1业主大会议事规则，是业主大会和业主委员会活动的基本准则，主要内容包括：业主大会名称及相应的物业管理区域；业主委员会的职责；业主委员会议事规则；业主大会定期会议的时间、形式和议事方式；业主投票权数的确定方法；业主代表的产生方式；业主大会会议的表决程序、业主委员会委员的资格、人数和任期等；业主委员会换届程序和补选方法等；活动经费的筹集、使用和管理等；印章的使用和管理；其他关于业主大会的重大事项等。

35.3.2管理规约，主要约定：物业的使用、维护、管理；专项维修资金的筹集、管理和使用；物业共用部分的经营与收益分配；业主共同利益的维护；业主共同管理权的行使；业主应尽的义务；违反管理规约应当承担的责任。律师应提示业主，合法通过的管理规约，对全体业主具有约束力。

律师应注意，物业所在地是否有房屋管理行政主管部门或物业管理行政主管部门制定的管理规约的示范文本。律师可提示业主，可以前述管理规约的示范文本为基础，制定本小区的管理规约。

35.3.3选举业主委员会。

35.3.4制定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案。

35.3.5选聘和解聘物业服务企业。

35.3.6筹集和使用专项维修资金。

35.3.7改建、重建建筑物及其附属设施。

35.3.8改变共有部分的用途。

35.3.9利用共有部分进行经营以及所得收益的分配与使用。

35.3.10法律法规或者管理规约确定应由业主共同决定的事项。

第36条 律师为业主大会提供法律服务

36.1律师应提示业主，以下事项由业主共同决定：

36.1.1制定和修改业主大会议事规则；

36.1.2制定和修改管理规约；

36.1.3选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

36.1.4选聘和解聘物业服务企业；

36.1.5筹集和使用专项维修资金；

36.1.6改建、重建建筑物及其附属设施；

36.1.7有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

36.2业主大会会议

36.2.1业主大会会议分为定期会议（应当按照业主大会议事规则的规定召开）和临时会议。

有下列情况之一的，业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议：经专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上业主提议的；发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的；业主大会议事规则或者管理规约规定的其他情况。

36.2.2律师应告知业主，业主委员会负责业主大会会议的召集。业主委员会未按业主大会议事规则的规定组织召开业主大会定期会议，或者发生应当召开业主大会临时会议的情况，业主委员会不履行组织召开会议职责的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府可以责令业主委员会限期召开；逾期仍不召开的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下组织召开。

36.2.3律师应提示业主，业主大会会议可以采用集体讨论或书面征求意见的形式。

根据会议讨论的内容不同，业主大会决定筹集和使用专项维修资金以及决定改建、重建建筑物及其附属设施设备，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；制定和修改业主大会议事规则，制定和修改管理规约，选举业主委员会或者更换业主委员会成员，选聘和解聘物业服务企业，决定有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

36.2.4律师应提示业主，可以委托代理人参加业主大会会议，行使业主权利。

第37条 律师为业主大会提供法律服务的风险提示

37.1律师应告知业主，业主大会主要工作应以物业管理为根本，不得从事与物业管理无关的活动，不得从事经营活动。

37.2律师应提示业主大会，应根据法律、法规的规定在业主大会会议召开一定期限之前，将该次会议召开的时间、地点、参加人员、讨论事项等相关内容在物业管理区域内公示。

37.3律师应提示业主大会，业主大会会议决定应当在物业管理区域内公示。

37.4律师应提示业主大会，内容合法和程序合法是一个合法有效的业主大会会议决定必须具备的两个条件，才对全体业主具有合法约束力。

37.5律师应提示业主，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益或者违反法律规定的程序的，受侵害的业主有权请求人民法院予以撤销。该撤销权应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。

37.6律师应提示业主大会，在召开业主大会前要核对业主身份，以"一个专有部分按一票计算"为基本原则。

37.7律师应提示业主大会，在采取业主以书面方式行使共同管理权时，要注意资料送达地点的准确性，资料中应明示"送达后不表态，视为同意"，以避免业主事后提出"送达不及时"的抗辩。

律师应提示业主大会，将书面征求意见书的通知在物业管理区域内及时公示。

37.8律师应提示业主大会，业主委员会在规定时间内不组织换届选举的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当责令其限期组织换届选举；逾期仍不组织的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，组织换届选举工作。

律师应提示业主，物业管理区域内，可以召开物业管理联席会议。物业管理联席会议由街道办事处、乡镇人民政府负责召集，由区、县房地产行政主管部门、公安派出所、居民委员会、业主委员会和物业服务企业等方面的代表参加，共同协调解决物业管理中遇到的问题。

律师应查阅物业所在地已颁布并生效的地方性法规、地方性政府规章等法律性文件中业主委员会逾期履行业主委员会职责时，业主、业主大会可以采取的救济措施。

37.9律师应提示业主大会，当业主授权他人参加业主大会或者以书面形式表达其意见时，要及时与业主本人进行核实，以避免在没有书面授权书的情形下业主事后提出代理人无权代理的抗辩理由否认行为的有效性。

第三节业主委员会

第38条 业主委员会的界定

业主委员会是由业主大会选举出的代表组成的业主大会的执行机构。

第39条 律师为业主委员会提供法律服务

39.1律师应提示业主委员会的主要职责包括以下事项：

39.1.1执行业主大会的决定事项；

39.1.2召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；

39.1.3代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；

39.1.4及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；

39.1.5监督管理规约的实施；

39.1.6督促业主交纳物业服务费及其他相关费用；

39.1.7组织和监督专项维修资金的筹集和使用；

39.1.8调解业主之间因物业使用、维护和管理产生的纠纷；

39.1.9业主大会赋予的其他职责。

39.2律师应提示业主委员会应当向业主公布如下情况和资料：

39.2.1管理规约、业主大会议事规则；

39.2.2业主大会和业主委员会的决定；

39.2.3物业服务合同；

39.2.4专项维修资金的筹集、使用情况；

39.2.5物业共有部分的使用和收益情况；

39.2.6占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车车位的处分情况；

39.2.7业主大会和业主委员会工作经费的收支情况；

39.2.8其他应当向业主公开的情况和资料。

39.3业主委员会委员

39.3.1业主委员会委员必须为本物业的业主。业主委员会由业主大会会议选举产生，由5至11人单数组成。业主委员会委员应当是物业管理区域内的业主，并符合下列条件：

（1）具有完全民事行为能力；

（2）遵守国家有关法律、法规；

（3）遵守业主大会议事规则、管理规约，模范履行业主义务；

（4）热心公益事业，责任心强，公正廉洁；

（5）具有一定的组织能力；

（6）具备必要的工作时间。

39.3.2业主委员会委员候选人可采取自荐、推荐等方式产生，筹备组根据业主委员会成员条件研究确定，以书面形式在物业管理区域内公告。

39.3.3业主委员会成员或依业主大会议事规则的规定产生，但业主委员会主任、副主任必须在业主委员会成员中以选举方式产生。

39.3.4律师应提示业主委员会，业主委员会委员出现下列情形时职务应当自行终止：

（1）因物业转让、灭失等原因不再是业主的；

（2）丧失民事行为能力的；

（3）依法被限制人身自由的；

（4）法律、法规以及管理规约规定的其他情形。

39.3.5律师应提示业主委员会，业主委员会委员有下列情形之一的，由业主委员会1/3以上委员或者持有20%以上投票权的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，可以决定是否终止其委员资格：

（1）以书面方式提出辞职请求的；

（2）不履行委员职责的；

（3）利用委员资格谋取私利的；

（4）拒不履行业主义务的；

（5）侵害他人合法权益的；

（6）因其他原因不宜担任业主委员会委员的。

39.4业主委员会会议

39.4.1律师应查阅物业所在地已颁布并生效的地方性法规、地方政府规章等法律性文件中有关业主委员会会议的议事细则，协助业主委员会制定业主委员会工作制度。

39.4.2律师应提示业主委员会，应按照业主大会议事规则、业主委员会工作制度开展工作，经1/3以上业主委员会成员提议或者业主委员会主任认为有必要的，应当召开业主委员会会议。

39.4.3业主委员会会议一般由主任召集并主持，主任因故缺席不能履行职责的，可由副主任召集并主持。业主委员会委员不能委托代理人参加会议。

39.4.4律师应提示业主委员会，召开会议应当有超过半数成员出席，作出的决定必须经全体成员半数以上同意。在进行表决时，每一位委员有一票表决权。

39.4.5律师应提示业主委员会，应当于会议召开7日前，在物业管理区域内公告业主委员会会议的内容和议程，听取业主的意见和建议。业主委员会会议应当制作书面记录并存档，业主委员会会议作出的决定，应当有参会委员的签字确认，并自作出决定之日起3日内在物业管理区域内公告。

第40条 律师为业主委员会提供法律服务的风险提示

40.1律师应提示业主委员会，应自业主委员会选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。备案手续需要的文件有：业主大会和业主委员会选举情况、业主大会议事规则、管理规约、业主大会决定的其他重大事项。

律师应提示业主委员会，上述文件内容如有变更的，业主委员会应及时向街道办事处、乡镇人民政府备案，备案后由业主委员会在物业管理区域内公告。

40.2律师应提示业主委员会，在其委员出现39.3.4所列情形时，应及时在物业管理区域内公告。业主委员会成员职务终止的，应当在终止之日起3日内将其保管的有关资料、印章和财物移交业主委员会。

律师应提示业主委员会，在业主委员会委员缺员时，应及时在业主大会会议补选。业主委员会委员人数不足总数的1/2时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。

40.3律师应提示业主委员会，召集业主大会会议时，应在业主大会会议召开前15日，以公告方式告知全体业主，以避免采用书面通知方式无法送达或送达不及时等情形。

40.4律师应提示业主委员会，在业主委员会换届时，新一届业主委员会有权在一定期限内要求原业主委员会移交其保管的档案资料、印章和其他属于全体业主共同所有的财物。

40.5律师应协助业主委员会建立工作档案。工作档案一般包括下列内容：

40.5.1业主大会、业主委员会的会议记录；

40.5.2业主大会决议、业主委员会决定等书面材料；

40.5.3业主大会议事规则、管理规约和物业服务合同；

40.5.4业主委员会选举及备案资料；

40.5.5专项维修资金筹集及使用账目；

40.5.6业主及业主代表的名册；

40.5.7业主的意见和建议。

40.6律师应告知业主委员会，其主要工作应以物业管理为根本，不得从事与物业管理无关的活动，不得从事经营活动。

40.7律师应提示业主委员会，应做好业主大会会议和业主委员会会议的书面记录并存档。业主大会作出的决议、业主委员会会议决定由出席会议的人员签字后存档。

40.8律师应提示业主委员会，根据《物权法》、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，业主委员会在物业纠纷中具备独立的诉讼主体资格，可以自己的名义参加诉讼。

第四节物业服务企业

第41条 物业服务企业的概念

物业服务企业，是指依法设立、具有独立法人资格，从事物业管理服务活动的企业。物业服务企业应当按照物业管理行政主管部门核定的资质等级从事物业管理服务活动，其中从事物业服务的人员应当取得相应的资格证书，并定期参加物业管理相应的职业教育培训。

第42条 律师认定物业服务企业能否承接某项物业管理项目应注意的法律问题

律师在为建设单位或业主大会选聘物业服务企业时，要注意实施承接查验的物业是否具备法律、法规要求的条件、物业服务企业的资质等级条件以及物业服务企业所承接的物业项目类型是否与其所具有的资质相适应。

42.1住房和城乡建设部《物业承接查验办法》就实施承接查验的物业的条件规定如下：

42.1.1建设工程竣工验收合格，取得规划、消防、环保等主管部门出具的认可或者准许使用文件，并经建设行政主管部门备案；

42.1.2供水、排水、供电、供气、供热、通信、公共照明、有线电视等市政公用设施设备按规划设计要求建成，供水、供电、供气、供热已安装独立计量表具；

42.1.3教育、邮政、医疗卫生、文化体育、环卫、社区服务等公共服务设施已按规划设计要求建成；

42.1.4道路、绿地和物业服务用房等公共配套设施按规划设计要求建成，并满足使用功能要求；

42.1.5电梯、二次供水、高压供电、消防设施、压力容器、电子监控系统等共用设施设备取得使用合格证书；

42.1.6物业使用、维护和管理的相关技术资料完整齐全；

42.1.7法律、法规规定的其他条件。

42.2原建设部《物业管理企业资质管理办法》规定的物业服务企业资质等级的条件如下：

42.2.1一级资质：

（1）注册资本人民币500万元以上。

（2）物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于30人。其中，具有中级以上职称的人员不少于20人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称。

（3）物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书。

（4）管理两种类型以上物业，并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100％：

A. 多层住宅200万平方米；

B. 高层住宅100万平方米；

C. 独立式住宅（别墅）15万平方米；

D. 办公楼、工业厂房及其他物业50万平方米。

（5）建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统，有优良的经营管理业绩。

42.2.2二级资质：

（1）注册资本人民币300万元以上。

（2）物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于20人。其中，具有中级以上职称的人员不少于10人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称。

（3）物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书。

（4）管理两种类型以上物业，并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100％：

A. 多层住宅100万平方米；

B. 高层住宅50万平方米；

C. 独立式住宅（别墅）8万平方米；

D. 办公楼、工业厂房及其他物业20万平方米。

（5）建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统，有良好的经营管理业绩。

42.2.3三级资质：

（1）注册资本人民币50万元以上。

（2）物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于10人。其中，具有中级以上职称的人员不少于5人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称。

（3）物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书。

（4）有委托的物业管理项目。

（5）建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统。

42.3原建设部《物业管理企业资质管理办法》规定的物业服务企业依资质能够承接物业管理项目的范围：

一级资质物业服务企业可以承接各种物业管理项目。

二级资质物业服务企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。

三级资质物业服务企业可以承接20万平方米以下的住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。

第43条 物业管理服务

物业管理按照选聘物业服务企业的主体和物业服务企业提供物业管理的阶段可分为两大类：第一类是前期物业管理，是指住宅物业的建设单位在业主大会成立前，由建设单位以招标投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县物业管理行政主管部门批准，采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。第二类是指由业主、业主大会选聘物业服务企业提供物业服务。

43.1律师为物业服务企业前期物业管理提供法律服务

根据建住房〔2003〕130号《前期物业管理招标投标管理暂行办法》的规定，住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。招投标一般要经过招标、投标、开标、评标和中标几个环节。

43.1.1律师在物业服务企业投标之前的调查与审核。

（1）应了解物业所在行政区域人民政府以及其建设行政主管部门和房地产行政主管部门对于物业管理招投标的有关规定，如必须通过招投标选定前期物业服务企业的项目规模、招投标的程序和具体要求；

（2）确认招标建设单位的招标行为以及其所委托招标的代理机构招标行为的合法性。

43.1.2律师为物业服务企业准备投标资格预审文件。

投标资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知，以及需要投标申请人提供的企业资格文件、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目负责人与主要管理人员的简历、业绩等证明材料。

43.1.3律师协助物业服务企业制订投标方案、参与草拟或审查投标书等相关投标文件，并在提交投标文件的截止时间前以密封方式完成投标文件的提交、补充、修改和撤回行为，并妥善保存招标人出具的标明签收人和签收时间的凭证。

投标文件应当包括以下内容：

（1）投标函，包括物业管理服务费、管理目标及其他履约承诺等；

（2）技术部分，包括服务的内容和标准、人员配备、主要工作环节运行程序及检查方法、物业服务企业的内部管理制度；

（3）商务部分，包括物业管理服务费、特约服务费、其他委托代理服务费等收费标准报价，物业管理服务费收费形式以及相应的项目财务收支测算；

（4）资信部分，包括营业执照副本复印件、资质等级证书副本复印件、管理业绩、项目主要管理人员资格证书等情况。

43.1.4律师为物业服务企业草拟前期物业服务合同

（1）前期物业服务合同的主要内容：

A. 物业项目基本情况，包括但不限于物业名称（地名核准名称或暂定名）、类型（即普通住宅、经济适用住房、公寓、别墅、办公或商业）、坐落位置、建筑面积（应注明预测面积、实测面积或房屋所有权证记载面积）、物业管理区域四至、规划平面图和委托的物业构成明细。

B. 物业服务内容与质量，包括但不限于在物业管理区域内，物业服务企业提供的前期物业管理服务（物业共用部位的维修、养护和管理，物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通，公共绿化的养护和管理，车辆停放管理，公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理，装饰装修管理服务，物业档案资料管理）、双方约定由物业服务企业提供的其他服务、物业服务企业提供的前期物业管理服务应达到的质量标准。

C. 物业服务费用，包括物业服务收费方式（明确所约定收费方式下的物业服务开支项目）、交纳物业服务费用的起始时间以及此后交纳时限、物业服务资金收支情况争议的约定解决方式。

D. 物业的经营与管理，包括但不限于停车场收费方式、物业管理区域内的会所所有权归属、物业管理区域内属于全体业主所有的停车场、会所及其他物业共用部位、共用设备设施经营收益分配等。

E. 物业的承接查验。

F. 物业的使用与维护。

G. 专项维修资金的缴存、管理、使用和续筹。

H. 违约责任。

I. 其他事项，包括但不限于合同期限、合同期满时乙方应移交全体业主的共有财产和资料、业主与物业使用人的连带责任等。

（2）律师为物业服务企业签订前期物业服务合同时的风险提示：

A. 律师应注意，可以根据建住房〔2004〕155号《建设部关于印发〈前期物业服务合同（示范文本）〉的通知》为物业服务企业制定前期物业服务合同。但应注意该范本适用于自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理合同》生效时止的物业管理。在执行过程中，当事人可根据实际情况，对范本有关条款予以选择、调整。

B. 前期物业服务合同是由建设单位与物业服务企业签订的，应当采取书面方式。

C. 前期物业服务合同应当包含在建设单位与物业买受人签订的买卖合同中。物业服务企业要提示建设单位在物业销售前将前期物业服务合同的内容向物业买受人明示，并要求物业买受人在购买新建房屋时，对前期物业服务合同予以书面确认，从而明确在前期物业管理期间，建设单位、业主、前期物业管理企业之间的权利义务关系。

D. 前期物业服务合同可以约定期限，但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。前述前期物业服务合同的解除权，应先由业主大会按照《物权法》第76条规定的程序作出解聘前期物业服务企业的决定，再由业主委员会向前期物业服务企业提出解除物业服务合同的请求，该前期物业服务合同即告解除。

43.1.5前期物业服务中物业的保修责任承担问题

（1）建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围，承担物业的保修责任。

根据1998 年《城市房地产开发经营管理条例》的规定，前期物业保修责任是指建设单位有对物业竣工验收后在保修期内出现不符合工程建筑强制性标准和合同约定的质量缺陷，予以保证修复的责任。虽然前期物业服务企业按照前期物业服务合同对物业进行维修、养护、管理，但前期物业管理一般处于建设单位的物业保修期间内，在保修期间与范围内的房屋维修由建设单位承担首要责任。

（2）前期物业服务中物业的保修责任承担中律师应注意的问题

① 根据1998 年建设部下发的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》的规定，建设单位应当按照《住宅质量保证书》的约定，承担保修责任。

保修期限和保修范围具体内容如下：

a. 物业的地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内承担保修。

b. 正常使用情况下物业各部位、部件的保修范围和保修期限（从建设单位将竣工验收的物业交付用户使用之日起计算的最低法定期限）为：屋面防水为3年；墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏为1年；墙面、顶棚抹灰层脱落为1年；地面空鼓开裂、大面积起沙为1年；门窗翘裂、五金件损坏为1年；管道堵塞为两个月；供热、供冷系统和设备为一个采暖期或供冷期；卫生洁具为1年；灯具、电器开关为6个月。

c. 其他部位的保修期限，由房地产开发企业与用户自行约定。

d. 房地产开发企业可以自行延长上述保修期限。

② 商品住宅出售后，建设单位委托前期物业服务企业承担维修责任的，应在《住宅质量保证书》中明示保修期限与保修范围。

③ 保修期限与保修范围以外的物业维修、保养，由前期物业管理企业按照《前期物业服务合同》的约定承担。

43.1.6前期物业服务范围应注意的问题

（1）在前期物业服务合同中应明确约定物业服务费用所包含的服务范围，主要包括物业共用部位的维修、养护和管理，物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通，公共绿化的养护和管理，车辆停放管理，公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理，装饰装修管理服务，物业档案资料管理。

（2）根据《物业承接查验办法》的相关规定，前期物业服务合同应当包含物业承接查验的内容。前期物业服务合同就物业承接查验的内容没有约定或者约定不明确的，建设单位与物业服务企业可以协议补充。不能达成补充协议的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（3）在前期物业服务合同中应明确约定物业服务应达到的质量标准，作为物业服务企业收取物业费用实现物业有偿服务的依据。

（4）物业服务企业对单个业主其物业的专有部分提供维修、养护等服务时，服务内容和费用应由双方另行约定，此项维修、养护服务并不属于前期物业服务合同的物业服务范围。

43.1.7前期物业费的交纳义务主体

（1）已售出的物业，物业费由业主交纳。

（2）纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因建设单位（商品房开发商）原因未能按时交给物业买受人的物业，物业费应由建设单位全额交纳。

（3）前期物业服务合同中明确约定应由建设单位向前期物业服务企业交纳物业费的物业，物业费由建设单位交纳。

（4）物业租赁的情形，业主与物业使用人对前期物业费承担连带交纳义务。

43.1.8前期物业服务企业进驻物业时应注意的问题

（1）物业服务企业的提前介入

《前期物业管理委托合同》签订后，律师可以向物业服务企业提示其可与建设单位商议提前介入整个房地产项目的规划设计、主体工程施工、装修等过程。由此物业服务企业可以从物业管理的专业角度对规划设计、施工、装修提出相关整改和完善意见，以便开发建设的物业更合理、更人性化，使物业服务企业今后能顺利地管理该物业，减少与业主的矛盾与冲突，也能使物业更好地保值增值，有利于建设单位品牌实力的塑造与延续。

（2）物业查验

根据《物业承接查验办法》的相关规定，物业服务企业在进驻新建物业后，应当对物业共用部位、共用设施设备进行现场查验和验收，律师应提示物业服务企业，在现场查验时应当与建设单位签订物业承接查验协议作为前期物业服务合同的补充协议，与前期物业服务合同具有同等的法律效力，物业承接查验协议应当对物业承接查验基本情况、存在的问题、解决方法及其时限、双方的权利义务、违约责任等事项作出明确约定。

另外，律师还应提示物业服务企业的是，在进行现场查验时应当形成书面记录。查验记录应当包括查验时间、项目名称、查验范围、查验方法、存在问题、修复情况以及查验结论等内容，查验记录应当由建设单位和物业服务企业参加查验的人员签字确认。

① 实施物业承接查验依据的主要文件：

a. 物业买卖合同；

b. 临时管理规约；

c. 前期物业服务合同；

d. 物业规划设计方案；

e. 建设单位移交的图纸资料；

f. 建设工程质量法规、政策、标准和规范。

② 物业承接查验的程序：

a. 确定物业承接查验方案；

b. 移交有关图纸资料；

c. 查验共用部位、共用设施设备；

d. 解决查验发现的问题；

e. 确认现场查验结果；

f. 签订物业承接查验协议；

g. 办理物业交接手续。

③ 物业服务企业需要查验的内容：

a. 共用部位：一般包括建筑物的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及外墙、门厅、楼梯间、走廊、楼道、扶手、护栏、电梯井道、架空层及设备间等；

b. 共用设备：一般包括电梯、水泵、水箱、避雷设施、消防设备、楼道灯、电视天线、发电机、变配电设备、给排水管线、电线、供暖及空调设备等；

c. 共用设施：一般包括道路、绿地、人造景观、围墙、大门、信报箱、宣传栏、路灯、排水沟、渠、池、污水井、化粪池、垃圾容器、污水处理设施、机动车（非机动车）停车设施、休闲娱乐设施、消防设施、安防监控设施、人防设施、垃圾转运设施以及物业服务用房等。

（3）物业资料的移交

律师应提示物业服务企业，在办理新建物业承接验收手续时，有权要求建设单位在相关法律法规规定的期限内向物业服务企业移交有关物业的资料并制作移交手续凭证。根据《物业承接查验办法》的规定，现场查验20日前，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：

A. 竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料。

B. 共用设施设备清单及其安装、使用和维护保养等技术资料。

C. 供水、供电、供气、通信、有线电视等准许使用文件。

D. 物业质量保修文件和物业使用说明文件。

E. 承接查验所必需的其他资料。

未能全部移交前款所列资料的，建设单位应当列出未移交资料的详细清单并书面承诺补交的具体时限。

（4）物业管理用房的移交

律师在物业服务企业进驻物业前，应查明建设单位在申请办理房屋所有权初始登记时，是否也办理了物业管理用房的房屋所有权登记；该物业管理用房的配置是否符合相关规定。建设单位应以无偿的方式向前期物业服务企业交付物业管理用房。业主可在成立业主大会或决定不成立业主大会之后，再与前期物业服务企业约定物业管理用房的使用方式和费用等相关事项。

43.1.9前期物业服务结束时交接应注意的问题

前期物业合同到期，或业主、业主大会另行选聘了物业服务企业，前期物业服务企业将相关物业管理用房以及《物业管理条例》第29条规定的资料交还业主委员会。

律师应提示前期物业服务企业，在新的物业服务合同生效前与新物业服务合同中的甲方（即业主大会或业主委员会）和乙方（新物业服务企业），就交接时间、交接内容、交接查验、交接前后的责任等事项进行约定。交接时间应确定具体时点，时点前责任由前期物业服务企业承担，时点后责任由新的物业服务企业承担。

律师应提示前期物业服务企业与业主委员会实际交接时，要制作好交接项目明细登记，双方对交接情况签字认可。

43.1.10物业交接后应注意的问题

（1）物业交接的备案手续

律师应提示物业服务企业，在物业交接后的30日内，持下列文件向物业所在地的市、县（区）房地产行政主管部门办理备案手续：

A. 前期物业服务合同；

B. 临时管理规约；

C. 物业承接查验协议；

D. 建设单位移交资料清单；

E. 查验记录；

F. 交接记录；

G. 其他承接查验有关的文件。

建设单位和物业服务企业应当将物业承接查验备案情况书面告知业主。

（2）承接查验资料的妥善保管

物业服务企业应当将承接查验有关的文件、资料和记录建立档案并妥善保管。

物业承接查验档案属于全体业主所有。前期物业服务合同终止，业主大会选聘新的物业服务企业的，原物业服务企业应当在前期物业服务合同终止之日起10日内，向业主委员会移交物业承接查验档案。

43.2律师为物业服务公司物业管理提供法律服务

律师为物业服务企业草拟物业服务合同：

（1）物业服务合同的主要内容：

物业项目基本情况、物业服务内容（包括但不限于物业交接、物业服务企业应提供的服务内容等）、物业服务标准、物业服务期限、物业服务的相关费用、共用部位、共用设施收益及分配、双方权利义务、合同终止、违约责任、争议解决、附则。

（2）律师为物业服务企业签订前期物业服务合同时的风险提示：

① 律师应注意，可根据物业所在地工商行政管理部门或建设委员会出台的物业服务合同的示范文本，制定本物业服务合同。

② 物业服务合同是物业服务企业与代表业主大会的业主委员会订立，应当采取书面形式。

③ 物业服务合同的期限一般不低于两年。物业服务合同期限届满的3个月前，物业服务企业可以与业主大会协商续约事宜。双方续约的，应当重新签订物业服务合同。双方不再续约的，物业服务企业应当书面告知街道办事处或者乡镇人民政府，并到物业所在地的区、县行政主管部门备案，并继续按照合同约定做好服务，协助业主大会选聘新的物业服务企业；业主应当按时交纳物业管理服务费，至合同终止。

④ 提前解除物业服务合同的，解除合同的一方应当在3个月前将解除时间、原因书面告知合同另一方。物业服务企业应当书面告知街道办事处或者乡镇人民政府，并到物业所在地的区、县行政主管部门备案后，在物业管理区域内公告。

第44条 物业服务企业提供物业服务过程中应注意的问题

44.1物业费的交纳

44.1.1律师应提示物业服务企业在订立物业服务合同时，对物业管理费用的收费方式以及具体标准、物业费交纳时间、物业服务内容、物业服务标准要有明确约定。

44.1.2律师应提示物业服务企业，提供物业服务要以物业服务合同中的物业服务标准为依据，并要留有以物业服务标准为蓝本的实际工作记录，以作为日后按质按量收取物业费的依据。

44.1.3在物业出租的情形中，业主与物业使用人对物业费的承担可以自行约定，但业主承担连带交纳责任。因此，在物业使用人不交纳物业费的情形下，物业服务企业有权向业主收缴。

44.1.4未售出物业的物业费，由建设单位交纳，或物业服务企业与建设单位在物业服务合同中另行约定。

44.1.5业主欠缴物业费，律师可以为物业服务企业提供催收等法律服务。一般情况下，律师应告知物业服务企业，先通过发律师函的方式向业主催收，对个别业主经催收仍未交纳物业费的，可以对其提起民事诉讼。

44.2为业主的物业专有部分提供维修养护或特约服务的收费

物业服务企业可以提供对物业服务合同约定范围之外的维修养护或特约服务，律师应告知物业服务企业，可以在物业区域的显著位置，将对专有部分提供维修养护或特约服务的收费内容、收费标准和收费项目进行公示，也可以事先与个别业主另行书面约定。

44.3物业的验收与交接

律师应提示物业服务企业与业主委员会办理物业验收手续，主要涉及物业管理用房的无偿移交、共用建筑和共用设备的验收、物业资料的移交。移交手续要制作交接项目明细登记，双方对交接情况签字认可。

业主委员会应当向物业服务企业移交的资料主要有：

（1）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备的竣工图，附属配套设施、地下管网工程竣工图等资料；

（2）物业竣工验收资料；

（3）共用设施设备安装、使用、维护和保养技术资料；

（4）物业质量保证书和使用说明书；

（5）物业管理需要的其他资料。

新的物业服务企业取代原前期物业服务企业的，会存在前期物业服务企业以各种理由不退出物业管理区域，从而阻碍新物业服务企业顺利交接工作的情形，律师应协助业主委员会、新的物业服务企业与原前期物业服务企业进行沟通，要求政府有关部门指导、监督。不移交有关资料的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正；逾期仍不移交有关资料的，对建设单位、物业服务企业予以通报，处1万元以上10万元以下的罚款。

44.4公共建筑和共用设施的使用与维护修理

44.4.1律师应告知物业服务企业，改变公共建筑和共用设施用途的程序，即必须先经业主和业主大会同意，再由业主办理相关手续。但物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施不得改变其用途。

擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，并按照个人实施该行为的，处1 000元以上1万元以下的罚款；单位实施该行为的，处5万元以上20万元以下的罚款；所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用。

44.4.2律师应提示物业服务企业，对物业公共建筑、共用设施进行维修、养护时，应依照物业服务合同约定的相关标准，并做好施工维护记录。同时，有权请求相关业主和物业使用人给予配合。

44.5共用部位、共用设施的使用与维护修理

44.5.1律师应协助物业服务企业制作对物业共用部位、共用设施的大中修、更新、改造的书面报告，并要求业主大会或业主委员会对物业共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的竣工出具验收证明。

44.5.2物业服务企业有权利用共用部位、共用设施从事经营活动。律师应注意物业服务合同中对共用部位、共用设施所有权的明确约定，因为共用部位、共用设施可能为全体业主共有，也可能为部分业主共有。在物业服务企业需要利用物业共用部位、共用设施从事经营活动时，律师应根据物业服务合同中对该部分所有权的约定，事先征得相关业主和业主大会的同意，同时从事经营活动时不得影响房屋安全和正常使用。

擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，并按照个人实施该行为的，处1 000元以上1万元以下的罚款；单位实施该行为的，处5万元以上20万元以下的罚款。

44.5.3前项收益，可由物业服务企业代业主大会收取，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用。

44.5.4物业服务企业对共用部分承担维修、养护义务。律师应提示物业服务企业，对物业共用部位进行维修、养护时，应依照物业服务合同约定的相关标准，并做好施工维护记录。同时，有权请求相关业主和物业使用人给予配合。

44.5.5物业服务企业对侵害物业共用部位、共用设施设备的行为，律师应告知物业服务企业有权要求侵害人停止侵害、排除妨害、恢复原状。

44.6物业管理用房的使用

44.6.1律师应提示物业服务企业，物业管理用房是建设单位根据各地法律规范性文件要求而配备的，所有权为全体业主共有。物业管理用房在建设单位对物业做初始房屋所有权登记时，也一并对物业管理用房做好房屋所有权初始登记。物业服务企业无偿使用物业用房。

44.6.2律师应提示物业服务企业，只有在业主和业主大会同意的前提下，物业服务企业才可以改变物业管理用房的用途。否则未经业主大会同意，物业服务企业擅自改变物业管理用房的用途的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；有收益的，所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用。

44.7房屋的装饰、装修

44.7.1律师应提示物业服务企业，对新入住的业主告知房屋装饰、装修中的禁止行为和注意事项，并与业主签订相关协议，如果因为业主改变房屋承重墙、破坏房屋防水等行为，而给其他业主造成损失的，由该业主自行承担法律责任。

44.7.2律师应提示物业服务企业，业主在物业管理区域内实施违反有关物业装饰、装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业有权制止，并应当及时向有关行政管理部门报告。

44.8物业服务企业的安全防范义务

44.8.1律师应审查物业服务合同中对物业服务企业承担的安全防范义务的区域范围、安全防范内容，约定应明确安全防范法定义务与约定义务。

44.8.2律师应提示物业服务企业，在物业区域内发生安全事故时，物业服务企业有救助义务，要注意保护事故现场，以便有关部门调查取证。

44.8.3物业服务企业对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰、装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。

44.9第三人行为危及公共利益及他人合法利益，物业服务企业维护后有权收取相关费用

物业服务企业在物业出现危及安全、危及公共利益及他人合法权益、影响观瞻或者影响他人正常使用的情况时，如果责任人不履行维修养护义务的，经业主大会同意后，物业服务企业可以维修、养护，由此产生的维修、养护费用，由责任人承担。责任人拒绝支付维修、养护费用的，物业服务企业可以向人民法院提起诉讼。

44.10物业服务的转委托应注意的问题

律师应提示物业服务企业，在将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业服务企业时，委托所得收益应用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用；如果给业主造成损失的，由物业服务企业承担，但物业服务企业可以向直接责任人追偿。同时，律师要提示物业服务企业，不得将全部物业管理委托给他人。

44.11物业服务合同终止应注意的问题

律师应提示物业服务企业，在物业服务合同终止时，应当将物业管理用房和相关资料交还给业主委员会，并做好登记记录。在与业主大会选聘的新物业服务企业交接工作时，应当就查验结果做好登记，并由查验各方签字。

44.12公示义务

律师应提示物业服务企业，在物业管理区域内的显著位置，将服务内容、服务标准和收费项目、收费标准、实际收支、物业管理共用部位、共用设施设备运行状况的报告、专项维修资金使用情况以及利用共用部位、共用设施的经营收益等有关情况在物业管理区域内进行公示。

第五节常见纠纷及处理机制

根据《物权法》第70条的规定，共同管理权，是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分以外的共有部分享有的共同管理的权利。该法第76条界定了业主共同决定的重要事项。共同管理权纠纷中主要涉及以下主体：业主、业主大会、业主委员会、物业服务企业（含前期物业服务企业）、建设单位、物业使用人。

按照常见纠纷中涉及的客体不同，可以将共同管理纠纷分为以下几类：

第45条 物业管理自治权纠纷

45.1业主侵犯全体业主共同利益纠纷

45.1.1律师应收集的主要证据包括：

（1）物业管理规约。

（2）业主大会、业主委员会的决定。

（3）个别业主实施最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第15条所列行为的证据。具体内容如下：

业主违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为《物权法》第83条第2款所称的其他"损害他人合法权益的行为"：

① 损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；

② 违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；

③ 违反规定进行房屋装饰、装修；

④ 违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。

45.1.2律师应重点审查的重要内容及注意的事项包括：

（1）审查管理规约的内容合法性和程序有效性。

（2）审查业主大会和业主委员会决定的内容合法性和程序有效性。

（3）律师应协助业主大会制定书面的业主大会会议程序规定，告知业主大会、业主委员会，合法有效的业主大会会议决定才对业主具有有效性。

（4）律师应提示业主大会和业主委员会，在该类纠纷中具有合法的民事诉讼主体资格，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。另外，如果业主拒付物业服务费，不交存专项维修资金以及实施其他损害业主共同权益行为的，业主大会还可以在管理规约和业主大会议事规则中对其共同管理权的行使予以限制。

45.2违反业主大会议事规则的纠纷

45.2.1律师应收集的主要证据包括：

（1）业主大会会议议事规则。

（2）业主大会、业主委员会的会议决定、会议内容记录等相关资料。

45.2.2律师应重点审查的重要内容及注意的事项包括：

（1）律师应协助业主大会制定书面的、具有合法性的业主大会议事规则、会议程序规定，并告知业主大会、业主委员会，应在会议召开程序合法性的同时，保证内容合法性，才能使得会议决定合法有效。

（2）审查业主大会、业主委员会会议决定的内容合法性以及程序的有效性。

（3）律师应提示受侵害业主，业主大会会议召开程序违法，剥夺个别业主行使共同管理权的，受侵害的业主可以自己的名义请求人民法院予以撤销。

（4）律师应提示业主，在要求召开临时业主大会时，如果业主委员会不予召集的，依照管理规约或业主大会议事规则由一定比例业主或其他相关组织召集。

（5）律师应告知受侵害业主，业主大会、业主委员会会议决定，侵犯业主合法权益的，业主有权要求法院予以撤销。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规规定的，物业所在地的区、县房地产主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。

45.3共用设施设备在专有部分内侵犯业主利益纠纷

45.3.1律师应收集的主要证据包括：

（1）物业资料。

（2）房屋买卖合同。

45.3.2律师应重点审查的重要内容及注意的事项包括：

（1）物业资料可以明确物业共用设施设备的位置。

（2）房屋买卖合同可以明确物业专有部分的位置。

（3）审查共用设施是否存在占用业主专有部分的空间的事实。

（4）审查业主与建设单位之间，是否就物业共用设施占用业主专有部分情形在房屋买卖合同之外达成过特殊或补充协议，以及审查该特殊或补充协议的有效性。

（5）律师应告知业主，从业主的利益角度，共用设施的存在占用了业主的空间，加重了业主的义务同时存在侵害业主一定权益的可能性，比如共用设施出现故障从而给业主个人财产造成损失。因此，律师应提示业主，在购房初期可以与开发商协商，就共用设施的管理和维护、对业主适当经济补偿等内容达成特殊协议，以免日后纠纷发生时进行协商的困难。

第46条 业主与建设单位、前期物业服务企业之间的物业管理服务纠纷

46.1建设单位选聘的前期物业服务企业侵犯业主合法利益纠纷

46.1.1律师应收集的主要证据包括：

（1）调查前期物业服务企业与建设单位之间是否存在隶属、挂靠关系。

（2）前期物业服务企业的资质。

（3）前期物业服务合同。

（4）物业承接查验协议。

46.1.2律师应重点审查的重要内容及注意的事项包括：

（1）审查前期物业服务企业是否具备承接该物业的资质。

（2）审查前期物业服务合同的有效性。

（3）物业承接查验协议的有无及有效性。

（4）律师应提示业主，前期物业服务企业必须与建设单位分业经营，这将有利于建设单位与物业服务企业各司其职、各负其责，也有利于小区管理的延续性，确保业主获得优质满意的服务。对于由建设单位派生出来的物业服务企业，通过形式的公平竞争的招投标机制成为前期物业服务企业，容易出现对于房屋质量等问题不重视，以及建设单位和物业服务企业之间互相"踢皮球"的现象。尤其是在涉及建设单位利益时，物业服务企业常对建设单位予以袒护，造成业主与物业服务企业之间的矛盾加重。

（5）律师应提示业主，承接新建物业前，物业服务企业和建设单位应按照国家有关规定和前期物业服务合同的约定，共同对物业共用部位、共用设施设备进行检查和验收。物业交接后，如因建设单位未能按照物业承接查验协议的约定，及时解决物业共用部位、共用设施设备存在的问题，导致业主人身、财产安全受到损害的，建设单位应当依法承担相应的法律责任。

（6）律师应提示业主，入住物业的业主在符合条件后，一定要及时召开业主大会会议成立业主大会，来维护自身的权益。

46.2建设单位侵犯业主对物业共用部位、共用设施设备所有权或使用权的纠纷

46.2.1律师应收集的主要证据包括：

（1）物业资料。

（2）临时管理规约。

46.2.2律师应重点审查的重要内容及注意的事项包括：

（1）物业资料可以明确物业共用部位、共用设施设备的位置，可以明确物业公共设施设备的位置。

（2）临时管理规约的内容可以明确物业共用部位、共用设施设备、物业公共设施设备的登记明细项目，以确定业主共同管理权的涉及范围。

（3）调查建设单位是否在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。

（4）律师应提示业主，依法享有物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。

（5）律师应告知业主，建设单位违反法律、法规、临时管理规约，擅自处分小区公共设施设备，侵犯业主公共利益时，必须以业主大会的名义起诉建设单位。

第47条 业主与物业服务企业之间的纠纷

47.1律师应收集的主要证据包括：

47.1.1物业服务合同。

47.1.2业主与物业服务企业之间订立的特殊协议。

47.2律师应重点审查的重要内容及注意的事项包括：

47.2.1审查物业服务合同的合法有效性。

47.2.2审查物业管理的权责是否在物业服务合同中明确。

47.2.3律师应注意物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。

47.2.4审查业主与物业服务企业之间订立的特殊协议的合法有效性。

47.2.5律师应提示受损害业主，在与物业服务企业协商不成的情况下，业主的维权措施应该是：向物业服务企业的主管部门、小区所在市（县、区）的居住小区管理办公室、土地管理局、物价局、消费者协会等部门投诉，也可以申请有关部门调解或者直接向人民法院提起诉讼。

47.2.6律师应提示受损害业主，《物业管理条例》规定，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。在此要注意：第一，应明确物业服务企业提供的服务性质，是仅仅对公共设施设备的管理，还是负有保护业主人身、财产安全之责。第二，明确物业服务企业收取的物业管理费包含所提供服务的项目，业主与物业服务企业的权利义务应当对等，尤其是否包括保护业主人身、财产安全的费用。第三，承担法律责任必须以行为人主观上有过错为前提，只有在法律有明确规定的情况下才能适用无过错原则。在物业服务合同中应明确物业管理公司的权利义务，只有在有过错的情况下物业管理公司才承担对其不利的法律后果。

47.2.7律师应告知业主，物业服务企业在物业管理区域内承担安全防范义务，保障业主的安全。因此业主在遭受第三人人身侵权行为时，保安人员应依约定履行安全防范义务，如保安人员未履行相应安保义务，物业服务企业应承担一定的不利法律后果。除了在物业管理区域内，物业服务合同还应明确约定在物业管理区域之外但保安人员能够发现并控制侵害的合理区域内，是否负有一定的对业主人身、财产安全的保障义务。

47.2.8律师应提示业主，物业服务企业有权进入业主专有住宅进行维修活动。供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位，因依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任，相关单位均有权利进入业主的住宅内，对共用设施进行维修和养护。业主应履行协助配合义务。业主拒绝物业服务企业进入专有住宅进行维修，从而给其他业主财产造成损失的，该业主要承担相应的赔偿责任。

第48条 物业使用人违反法律、法规、管理规约和物业服务合同的纠纷

48.1律师应收集的主要证据包括：

48.1.1收集物业承租出租情况登记表。

48.1.2物业服务合同。

48.1.3管理规约。

48.2律师应重点审查的重要内容及注意的事项包括：

48.2.1律师应提示物业服务企业，应及时了解物业区域内房屋的承租情形，并做好登记工作。物业承租出租情况登记表，以确定物业使用人在业主（房屋出租人）或物业使用人（房屋承租人）拒绝协助做好登记工作时，物业服务企业可以通过辖区公安机关以及辖区民警了解并登记相关物业承租出租情况。

48.2.2审查物业服务合同的有效性。根据有效的物业服务合同，确定业主的具体权利义务，审查管理规约的有效性。

合法有效的管理规约、物业服务合同，是追究实施违法行为物业使用人责任的基础，因此，律师应在业主大会制定管理规约、物业服务企业与业主大会或业主委员会签订物业服务合同时，提示其明示业主有关物业承租出租的告知并登记义务。

48.2.3律师应提示业主、物业服务企业，在不违反法律、法规、管理规约和物业服务合同的有关规定、约定的前提下，物业使用人就物业管理活动中的权利义务可由业主和物业使用人自行约定。物业使用人违反《物业管理条例》和管理规约的规定，有关业主应当承担连带责任。

48.2.4律师应提示业主、物业服务企业，业主与物业使用人之间的房屋租赁合同中涉及物业管理活动中权利义务的内容，如果违反法律、法规、管理规约和物业服务合同的有关规定、约定，业主、物业使用人要承担连带民事责任。

48.2.5律师应提示物业服务企业注意，业主、物业使用人违反法律、法规和管理规约规定，拒绝、阻碍物业服务企业对物业共用部位、共用设施设备进行维修、养护的，物业服务企业可以向人民法院提起诉讼，排除妨害；造成损失的，由违规行为的业主或者物业使用人承担赔偿责任。

附则

本操作指引付梓之时，适逢我国《物权法》颁布5周年。虽然我国关于建筑物区分所有权的立法较晚，但是在《物权法》出台之前，随着我国经济体制的改革，特别是住房体制改革的逐步深入，我国传统的共有关系和邻里关系发生了重大的变化，呈现出许多新的特点。与此同时，建筑物区分所有权制度所涉及的各个主体由于方方面面因素的整合，存在利益的博弈和冲突，纠纷亦呈上升趋势。如何在此番改革的大背景下充分发挥律师的作用，维护社会的和谐与稳定，成为一项重要的课题，亦是本操作指引所追求的目的所在。

依据建筑物区分所有权的法律性质及其特点，本操作指引分为五部分。总则、第一章"建筑物区分所有权专有部分专有权法律业务操作指引"、第二章"建筑物区分所有权共有部分共有权法律业务操作指引"、第三章"建筑物区分所有权共同管理权法律业务操作指引"、附则。

每一部分又根据其可能涉及的内容分为各小节，依此类推。

本操作指引原则上从建筑物区分所有权中的相对性来确定各方当事人，仅限于建筑物区分所有权中的主体，并从各方主体来阐述，其他方面原则上不属于本操作指引所阐述的范围。

本操作指引中有部分内容可能存在重复，如车库、车位问题，业主委员会职权问题以及常见纠纷及处理机制等问题。出于体例的考虑，对于前述已经论述的相关问题，除特别需要外，一般简要提示，不再论述。

本操作指引的制定参阅了国内法学界一些著名学者的理论、观点，同时，本操作指引还参阅了全国各级法院的相关司法判例，在此一并表示感谢。