律师办理经营者集中申报业务操作指引

民法典权威解读 2023-12-30

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律师办理经营者集中申报业务操作指引

第一章总则

第二章初步调查与评估

第三章事先商谈

第四章集中协议的审阅

第五章制作并提交申报文件

第六章反垄断执法机构的审查与决定

第七章其他注意事项

第一章总则

第1条 为对律师从事经营者集中申报业务提供基本参考依据，保证工作质量、规避执业风险，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）及相关法律法规、规范性文件，遵循国家司法行政机关和中华全国律师协会制定的律师执业规则，特制定本指引。

第2条 全国执业的律师事务所接受当事人的委托，律师事务所及其经办律师在提供经营者集中申报业务时，适用本指引。

第3条 经营者集中申报业务因企业所属行业、领域不同而各有其特点，本指引仅涉及经营者集中申报业务中具有普遍共性的事项。

第4条 定义

4.1 本指引所称经营者集中，系指下列情形之一：

（1）经营者合并；

（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

上款所称经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；

（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

4.2 本指引所称参与集中的经营者系指：

（1）两个或者两个以上经营者通过合并组成一个新的经营者，该两个或者两个以上经营者均为参与集中的经营者；

（2）经营者吸收合并其他经营者，该经营者和其他经营者均为参与集中的经营者；

（3）两个或两个以上经营者设立一个新的经营者，共同取得对新的经营者的控制权，该两个或者两个以上经营者均为参与集中的经营者；

（4）经营者通过取得股权，取得对目标经营者的控制权，拥有对目标经营者控制权的经营者和目标经营者均为参与集中的经营者；

（5）经营者通过取得资产，取得对目标经营者的控制权，取得控制权的经营者和目标经营者均为参与集中的经营者；

（6）经营者取得其他经营者部分资产的控制权，该经营者为参与集中的经营者，出售资产方被视为参与集中的经营者；

（7）经营者以合同等方式取得对目标经营者控制的，取得控制的经营者和目标经营者均为参与集中的经营者。

4.3 本指引所称经营者集中申报是指针对达到国务院规定的申报标准（定义见下文）的经营者集中，负有申报义务的经营者应于相关经营者集中正式实施之前向国务院反垄断执法机构（即中华人民共和国商务部）申报，并且由国务院反垄断执法机构对相关经营者集中作出批准、不予批准或者附条件批准的决定的过程。达到国务院规定的申报标准的经营者可以实施集中，未经申报的不得实施集中。

4.4 本指引所称经营者集中申报标准是指：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

4.5 本指引所称反垄断执法机构，是指中华人民共和国商务部反垄断局（以下简称"反垄断局"）。

4.6 本指引所称经营者集中简易案件，是指《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》第2条规定之情形，即：

（1）在同一相关市场，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；

（2）存在上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场所占的份额均小于25%；

（3）不在同一相关市场，也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%；

（4）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动；

（5）参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动；

（6）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。

4.7 本指引所称申报义务人范围为：

（1）通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；

（2）其他方式的经营者集中，由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。

申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。申报义务人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。

第5条 本指引所述经营者集中申报工作流程包括律师接受当事人委托，在代理经营者集中申报案件过程中，对整个案件事实和适用法律进行总体把握、综合判断、分析、理解和运用等各项法律事务的具体操作流程。这个流程涵盖了经营者集中申报的事前准备、申报、行政审查、事后争议处理等程序。

第6条 从事经营者集中申报工作的律师，应当掌握反垄断法理论基础和实践经验，具备与企业并购相关的法律技能及实务经验，具有一定程度的经济学知识储备，了解企业登记、财务、税务、经营、营销等方面的操作常识，并了解反垄断执法机构有关经营者集中申报的立案、审查程序等。

第二章初步调查与评估

第7条 初步调查与评估系指律师接受委托人委托后，正式对相关经营者集中的具体情况进行调查，并在此基础上协助委托人评估并判断本次经营者集中是否需要依法申报。在此阶段，律师应当处理的法律事务主要包括：

7.1 事实调查

律师可以通过书面问卷、现场询问访谈等方式，并根据委托人提供的或律师自行查找的权威行业研究报告、市场分析报告以及其他相关内部研究资料，向委托人及/或其他相关方了解和确认本次经营者集中的相关情况，具体包括：

（1）本次集中的情况，包括拟议的经营者集中交易架构、集中后相关经营者的控制权变更等。

（2）参与本次集中的经营者情况，包括相关经营者在中国以及全球范围内开展经营的情况、业务及产品范围、上一会计年度全球以及中国营业额等。

（3）相关市场的情况，包括相关地理市场和相关产品市场的界定、参与集中的经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争情况等。如有需要，律师可以要求委托人委托第三方专业机构进行经济分析、行业分析及行业数据采集等工作，在此基础上进行信息整理和分析。

7.2 法律评估

根据以上事实调查的情况，结合相关法律、法规，对本次经营者集中的法律影响进行评估，评估的内容主要包括：本次集中是否需要申报，本次集中申报可能适用的程序（普通程序或者简易程序）以及申报所需时间，本次集中所涉及的相关市场的界定等。本次集中对相关市场的影响以及审查机关对本次集中可能持有的态度等，并在可能的范围内对申报方可能存在的法律风险进行充分揭示，例如：相关市场界定风险、附加限制性条件通过的风险、禁止集中的风险、竞争者或消费者异议的风险等。

第8条 除以上事实调查外，律师可以结合本次集中的实际情况对各方经营者的合规经营（例如是否存在违反外商投资管理规定的行为，是否存在违反反垄断法或反不正当竞争法的行为）情况进行调查，并对调查结果进行评估，从而尽可能避免或排除不合规行为对集中申报进程及/或结果的不利影响。

第三章事先商谈

第9条 经初步调查与评估，律师可接受经营者委托，就相关经营者集中向反垄断局申请商谈。委托人委托律师代理商谈的，应出具授权委托书及律师事务所出具的介绍信。

第10条 商谈申请应当以书面方式，通过传真、邮寄等方式提交反垄断局。商谈申请须包括如下内容：

（1）交易概况、交易各方的基本信息等文件和资料；

（2）拟商谈问题；

（3）参与商谈人员的姓名、国籍、单位及职务；

（4）建议的商谈时间；

（5）联系人及其联系方式等。

第11条 反垄断局收到商谈申请后，根据案件具体情况及拟商谈问题确定是否以及如何安排商谈。对于商谈申请内容不完整的，反垄断局可以要求经营者提交补充资料。补充材料应当在反垄断局规定的时间内补交。

第12条 商谈涉及的交易应是真实和相对确定的，拟商谈的问题应与拟申报集中直接有关，主要包括：

（1）交易是否需要申报，包括相关交易是否属于经营者集中，是否达到申报标准等。

（2）需要提交的申报文件资料，包括申报文件资料的信息种类、形式、内容和详略程度等。如果申报人无法提交上述某项材料，或者根据具体情况认为不需要提交上述某项材料的，可以在申报前商谈阶段提出。

（3）具体法律和事实问题，包括如何界定相关商品市场和相关地域市场、是否符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等。

（4）就申报和审查程序提供指导，包括申报的时间、申报义务人、申报和审查的时限、简易案件申报程序、非简易案件申报程序、审查程序等。

（5）其他相关问题。

第13条 律师可协助委托人完成上述商谈申请的起草与提交。在商谈前，律师应做好充分准备，经与委托人沟通对拟商谈问题应有初步意见。在商谈过程中，律师应认真接受反垄断执法机构的指导，掌握商谈技巧，力争有所收获，初步解决相关问题。

第14条 根据上述初步调查评估以及与反垄断局的商谈结果，律师可与委托人共同协商确认是否需要采取相应措施，例如修改集中交易架构等，以避免触发经营者集中申报。如果交易架构无法修改，确需申报的，则律师与委托人共同确认未来的申报计划。如果本次集中需要同时在其他国家或地区进行申报，则需统一全球范围内的申报计划，确认全球范围申报的先后次序以及其他需要关注的问题。

第四章集中协议的审阅

第15条 在各方经营者达成集中意向后，律师应在委托人的委托范围内，就本次集中涉及的相关反垄断以及申报问题向委托人提供法律意见，审阅经营者集中协议等相关法律文件，并参与谈判（若需）。

第16条 在经营者集中协议中，抢先实施集中与限制竞争等条款容易受到反垄断执法机构的质疑，影响经营者集中反垄断审查，律师应着重对该等条款进行提示，并向委托人说明法律后果。该类条款包括但不限于：

（1）约定过渡期（指签署交易文件之日起至交割完成之日为止，下同）内，禁止目标公司实施超出正常经营范畴之外的行为，或者在目标公司实施特定行为之前需要收购方的事先许可；

（2）约定过渡期内，双方互派或收购方向目标公司委派董事和高级管理人员；

（3）约定由一方经营者承包或者托管其他方经营者的对外经营业务或重要设施；

（4）约定限制他方经营者正常经营行为、限制对方交易的合同条款、客户名单和价格水平；

（5）约定经营者集中各方交换有关市场竞争条件的信息；

（6）约定经营者集中各方避免市场竞争的条款；

（7）约定其他限制市场竞争的敏感条款。

第17条 除经营者集中协议外，律师还应对经营者集中的其他交易文件及补充文件、附件进行反垄断核查。

第五章制作并提交申报文件

第18条 申报义务人应当在集中协议签署后，集中实施前向商务部进行申报。

第19条 律师应当协助申报义务人根据实际情况，通过《经营者集中反垄断审查申报表》客户端申报软件（客户端申报软件可以在商务部反垄断局网站下载），选择填写一般程序或简易程序的经营者集中反垄断审查申报表，并在委托人及/或其他专业机构的协助下准备相关申报文件材料。

第20条 经营者集中申报的文件、资料应当包括：

20.1 经营者集中反垄断审查申报表。

申报表应当载明如下内容：

（1）交易性质：属于新设合并、吸收合并、股权收购、资产收购还是通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响；

（2）申报依据：是否达到申报标准，达到何种申报标准；

（3）参与集中的经营者信息：名称、住所、经营范围、内部联系人及代理人信息、交易中的地位、上一会计年度营业额（中国及全球）、主要业务、股权结构、实际控制人以及关联企业等信息；

（4）相关交易信息：交易金额、交易描述、交易前后的股权结构、交割安排、交易的背景、动机、经济合理性及市场发展计划等内容；

（5）相关市场的供应和需求结构说明；

（6）相关市场的行业协会信息；

（7）预定实施集中的日期；

（8）本次交易是否在其他国家或地区申报的情况等。

20.2 申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托律师作为代理人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书以及律师事务所出具的介绍信。

20.3 集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；集中的动机、目的和经济合理性分析；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；等等。

20.4 集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等。

20.5 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告、股权结构图以及经营者及其关联实体过去三年在相关市场的经营者集中情况说明。

20.6 反垄断局要求提交的其他文件资料。

第21条 除以上申报文件、资料外，律师可协助申报义务人提供有助于反垄断执法机构对本次集中进行审查和作出决定的其他文件、资料，例如，地方政府、主管部门、行业协会等有关方面的意见，支持本次集中的各类研究报告，包括但不限于权威机构出具的与本次集中交易有关的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。

第22条 针对申报文件中委托人或委托人指定的其他第三方提供的文件、资料或信息，律师应当进行合理查验，以确保其真实、准确，具有关联性，并可要求委托人就此向律师出具确认函。

第23条 律师应在委托人的配合下对申报文件是否涉及商业秘密、敏感信息等（以下简称"保密信息"）进行审查，未来提交申报时明确对其进行标示，并采取相应的保密措施，以确保相关保密信息不被泄露。同时，律师应对提供申报法律服务过程中知悉的此等保密信息严格承担保密义务。

第24条 律师协助申报人将所有需要提供的信息通过软件客户端完整地填写在《经营者集中反垄断审查申报表》或《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》中，填写完成后生成申报文件数据压缩包。正式申报时，律师应当同时提交公开版本和保密版本至商务部行政事务服务中心，并对申报文件、资料中的商业秘密和其他需要保密的信息进行标注。

第25条 上述填报的申报表中提及的材料以及申报人认为需要提供的其他证明文件材料，应作为附件提供。如在申报表中提及某附件中部分内容的，应当在申报表中注明所提及内容在该附件中的具体页码。

第26条 申报文件提交至商务部行政事务服务中心，反垄断局的相关部门会对提交的申报文件进行初步审阅，并根据实际情况向律师或委托人提出反馈意见，要求补充相关文件或信息。待反垄断局相关部门认为申报文件已基本齐备后，反垄断局会正式确认立案，则相关审查期限自立案日开始起算。

第六章反垄断执法机构的审查与决定

第27条 反垄断局应在正式立案后的30日内对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作决定的，经营者可以实施集中。

第28条 反垄断局决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。

第29条 有下列情形之一的，反垄断局经书面通知经营者，可以延长进一步审查期限，但不得超过60日：

（1）经营者同意延长审查期限的；

（2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

（3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。

反垄断局逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

第30条 律师应当提示委托人，禁止在审查阶段抢先实施集中，以免受到反垄断执法机构的处罚。根据《反垄断法》的规定，违反《反垄断法》实施集中的，由反垄断执法机构责令停止集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可处50万元以下的罚款。

第31条 审查过程中，律师应与委托人配合，准备并回复反垄断执法机构提出的反馈意见，并协助委托人与反垄断执法机构进行沟通。

第32条 律师应当与反垄断执法机构合理地表达快速审查要求，为委托人准备好材料，快速回答反垄断执法机构提出的问题，如相关市场界定、市场份额、市场进入、抗辩理由等问题。

第33条 在反垄断执法机构认为集中具有或可能具有排除、限制竞争效果时，经与委托人沟通确认，律师可协助委托人向反垄断执法机构证明本次集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益。

第34条 反垄断执法机构决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件时，律师应协助委托人提出附加限制性条件的方案。

第35条 必要时，经委托人同意后，律师可向反垄断执法机构提议召开听证会。律师应协助委托人准备听证会所需文件，听证会结束后，有针对性地整理、汇总所涉问题，提供解决方案。

第36条 反垄断执法机构就相关经营者集中申报作出决定后，若委托人决定对前述行政决定存有异议，则经委托，律师可代理委托人申请行政复议，对行政复议决定不服的，可依法提起行政诉讼。

第七章其他注意事项

第37条 部分经营者集中交易，除了向中国商务部进行经营者集中申报之外，还需要向境外其他国家的相关部门进行申报。在此背景下，中国律师需要与其他国家的律师保持沟通。一方面需要确认该交易在不同国家的申报及审批进度，另一方面需要注意的是，向商务部提供材料不应与境外其他国家的律师提供给反垄断当局的材料产生矛盾，或者披露其他信息引发其他国家的竞争关注。

第38条 在经营者集中申报和审查阶段，律师应与委托人密切关注该集中相关市场第三方竞争者态度，在必要时律师有责任与相关行业协会、行业主管机关和消费者组织等进行沟通。

第39条 律师在解答经营者集中反垄断问题时，应以事实为依据，结合相关法律法规，展开对问题的阐述，因经营者集中反垄断的审查存在个案性，律师应分析利弊，提示法律风险。

第40条 律师应将在经营者集中申报和审查过程中形成的工作记录及获取的相关文件、会议纪要、谈话记录等资料制作成工作底稿保存，以便备查。

来源：中华全国律师协会