律师办理高新技术业务领域法律尽职调查业务操作指引

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律师办理高新技术业务领域法律尽职调查业务操作指引

目录

第一章 总则

第二章 法律尽职调查的操作流程

第三章 高新技术企业资质审查

第四章 高新技术企业知识产权尽职调查

第一章 总则

1.1 制定的目的

为指导全国律师正确开展高新技术业务领域的法律尽职调查业务，切实帮助律师做好针对高新技术类企业的法律尽职调查工作，中华全国律师协会制定本指引。

1.2 指引的性质

本指引由中华全国律师协会推荐，是律师为高新技术领域客户开展相关尽职调查业务的指导文件。开展尽职调查时，律师可根据具体情况选择或参考适用。该指引不作为判断律师是否履行尽职调查委托合同或合理谨慎义务的标准。

1.3 法律尽职调查的定义

本指引所指的法律尽职调查，是指在以高新技术类企业（被调查方）及其股权（股份）或相关资产为交易标的的商业计划或交易中（包括但不限于新设投资、股权融资、债券融资、收购、兼并、重组、资产购买、股权转让等交易形式，但不包括股票公开发行及上市），律师事务所（调查方）接受拟进行商业计划或交易一方（委托方）的委托，基于专业知识与技能和被调查方的充分配合，对被调查方进行全面调查，并从法律角度进行分析和判断后形成法律尽职调查报告，为委托方作出商业计划或交易的决策提供法律咨询意见的过程。本指引中所提到的尽职调查如无特别说明，均指法律尽职调查。

在法律尽职调查过程中，也存在被调查方委托律师协助整理、提供调查文件和资料以应对委托方调查的情况。本指引仅讨论律师代表委托方主动开展调查工作的情形。律师受被调查方委托协助完成尽职调查工作的，可参照本指引。对于企业委托律师进行自查的情况，也可参考本指引相关内容。

1.4 法律尽职调查的作用

（1） 法律尽职调查能够帮助委托方了解被调查方的资产、经营、业务、信用、合规等基本情况。

（2） 法律尽职调查能够为委托方提供评价拟进行的商业计划或交易的可行性的参考，提示委托方谨慎注意该商业计划或交易在法律方面是否存在重大瑕疵，或者是否存在其他可能阻碍商业计划或交易实施之情形。

（3） 法律尽职调查能够帮助律师就发现的问题为委托方提供法律方面的解决方案、意见或建议。

（4） 法律尽职调查能够帮助委托方合理地调整商业计划或交易的结构、完善商业计划或交易完成的程序。

（5） 法律尽职调查能够帮助委托方更准确地确定商业计划，或交易完成的前提条件和交易完成后委托方和被调查方的权利与义务。

1.5 法律尽职调查的原则

1.5.1 审慎性原则

审慎性原则是指律师在法律尽职调查过程中，在可行的限度内以及委托方指示及授权的范围内对其依法调取的信息进行充分谨慎地核查、验证、鉴别，对被调查方提供的信息或在法律尽职调查过程中调取的其他信息存有疑问或异议的，律师主动与被调查方或相关当事人进行核实，要求其作出合理解释或提供相应的依据；如发现被调查方提供的信息与尽职调查过程中获得的信息存在显著区别的，律师对有关事项进行独立调查、复核，保证在合法取证的基础上对各种证据作出法律判断。

1.5.2 重要性原则

重要性原则指律师在法律尽职调查过程中，可以根据被调查方的资产状况、业务范围、单位规模、信用程度、财务状况等具体情况，与委托方共同商定尽职调查中可能会涉及的主要财产、重大合同、其他重大债权债务关系、诉讼、仲裁或行政处罚等事项的核查范围与核查标准，对该等重大法律事项可能严重影响委托方利益或对委托方作出决策或判断有重大影响的所有重大方面，应充分发挥其专业能力和水平进行深入调查，并在尽职调查报告中予以适当披露。

1.5.3 专业性原则

专业性原则是指律师在法律尽职调查过程中，应根据委托人的需要向委托人提供专业的法律意见和建议。避免遗漏对重要事实和信息的调查核对，或对事实进行隐匿或进行虚假、歪曲的表述。

专业性原则可体现在如下方面：

（1） 律师可通过官方网站、专业数据库等渠道核查被调查方的专利、商标、域名、软件等知识产权的权属情况，必要时通过注册或授权机构的途径获取最新的准确信息；

（2） 律师可通过法院官方网站或专业数据库等途径核查被调查方以往涉诉纠纷处理结果情况；

（3） 律师可通过环保部门核查被调查方的生产经营活动和已投资、拟投资项目是否符合环境保护要求的情况；

（4） 律师应调查被调查方所在行业的地方政策。

1.6 法律尽职调查的方法

1.6.1 背景调查

（1） 通过互联网、纸质媒介公开披露的有关被调查方的宣传介绍及其他资料等；

（2） 资料搜索：

①政府部门报告或公告；

②行业年鉴、期刊；

③行业协会网站；

④公司文件中对行业的分析报告；

⑤分析师对行业的分析报告；

⑥同行业其他公司招股书、招债书或定期报告中对行业和竞争的描述；

⑦新闻检索。

1.6.2 现场调查

（1） 向被调查方发送法律尽职调查问卷清单，经被调查方同意后，查阅、复制、摘抄被调查方的档案资料及其他文字资料和文件材料，并尽可能要求被调查方予以书面确认其真实性；

（2） 约见被调查方的管理层或业务人员配合调查有关情况，并制作谈话笔录；

（3） 对被调查方的经营场所（地）进行实地考察，了解被调查方的生产、经营情况，并制作备忘录。

1.6.3 独立调查

（1） 通过被调查方注册登记机关调查被调查方的成立、变更、年检、注销、吊销等情况；

（2） 通过有关登记机关调查不动产的转让、抵押和权益的质押等情况以及车辆、船舶、航天航空器、机器设备等需登记动产的抵押情况及股权质押情况；

（3） 通过被调查方所在地政府及所属相关职能部门调查；

（4） 通过被调查方的债权人、债务人调查。

1.6.4 委托相关专业机构进行调查

如上述法律尽职调查方法存在程序性或实质性困难或障碍的，建议律师确定解决方案及时跟委托人沟通，取得委托人对确认解决方案的书面认可并在尽职调查报告中予以适当披露，以避免律师的职业风险。

1.7 法律尽职调查的基本阶段

法律尽职调查通常可以划分为以下几个阶段，但根据商业计划或交易的目的和规模的不同，并非所有法律尽职调查都需要完成以下各个阶段。

（1） 接受委托方的委托；

（2） 尽职调查前的背景调查；

（3） 现场尽职调查；

（4） 独立调查；

（5） 制作尽职调查报告；

（6） 工作底稿的归档整理。

就上述几个阶段的开展，参见本指引第二章。

第二章 法律尽职调查的操作流程

2.1 接受委托方的委托

律师承办法律尽职调查业务应以律师事务所的名义与委托方就委托尽职调查的目的、被调查方的基本情况、委托前的利益冲突调查、委托事项、服务范围、工作方式、工作成果的形式及交付、服务期间、律师费用、委托方和被调查方的配合义务、保密事项等实质性内容进行沟通确认，并签订委托合同。

2.2 法律尽职调查前的背景调查

为更好地把握尽职调查的重点，更有针对性、更加准确地开展法律尽职调查工作，律师应先进行相关背景的调查。背景调查一般分为商业信息调查及法律检索研究两部分。

2.2.1 商业信息调查

律师可通过审阅委托方与被调查方的前期接洽、交易备忘录等信息，结合互联网等独立检索等方式，对与法律尽调有关的，涉及被调查方、商业计划或交易的信息进行初步了解。建议律师向委托方明确，商业信息调查仅作为律师法律尽职调查之参考，而非律师的工作和责任范围，且不作为尽职调查的最终结论和依据。

2.2.2 法律检索研究

律师应在大致了解被调查方商业信息的基础上，就被调查方及所处行业涉及的法律问题进行初步研究、梳理。

2.3 现场尽职调查

2.3.1 制作法律尽职调查问卷

律师进场进行尽职调查前，应根据前期背景调查的情况，针对委托方的商业目的及被调查方的基本情况制作法律尽职调查问卷清单。

（1） 制作法律尽职调查问卷的目的

①对委托方及律师而言，制作法律尽职调查问卷的目的在于明确尽职调查的范围及重点；

②对被调查方而言，制作法律尽职调查问卷的目的，在于根据法律尽职调查问卷有针对性地准备相关材料。

（2） 法律尽职调查问卷的主要内容

根据商业计划或交易的具体情况，律师应对法律尽职调查问卷进行调整。一般而言，法律尽职调查问卷的内容包括但不限于以下全部项或其中几项：

①被调查方基本情况及历史沿革；

②被调查方的资质证照及行政审批、处罚事宜；

③被调查方的股权是否进行了质押、抵押等情况；

④被调查方资产及所有者权益情况；

⑤被调查方的负债及信用情况；

⑥被调查方的知识产权及重大商业秘密情况；

⑦被调查方的对外投资及担保情况；

⑧被调查方经营管理（包括人力资源及薪酬、制度架构、盈利模式、主要业务内容、未来业务规划等）情况；

⑨被调查方诉讼、仲裁或其他纠纷；

⑩与委托方共同商定的其他事项。

2.3.2 现场尽职调查

律师在完成尽职调查前的背景检索并制作尽职调查问卷后，现场尽职调查有助于委托方、律师与被调查方的管理层及相关负责人进行交流互动，对被调查方进行直观和全面了解，主要调查方式包括但不限于：

2.3.2.1 收集文件

（1） 律师可以根据法律尽职调查问卷的内容进行收集文件，必要时可与被调查方各部门负责人进行当面沟通，并对相关文件要求进行解释。

（2） 律师在收集文件时需注意文件的完整性及真实性。

（3） 律师需注意收集文件、信息的来源，对于一些无法通过现有文件说明的情况，可请被调查方以书面方式予以总结、回答，并加盖被调查方公章，作为尽职调查文件的一部分。

（4） 律师需根据具体情况制作工作底稿，在被调查方仅开放资料库不允许复印材料时，对于提供的文件，需首先分析其法律性质及其法律影响（后果），再作重点信息的摘录，并在工作底稿中对该等情况加以注明；对于可以复印材料的尽职调查，制作工作底稿有助于对被调查方各方面信息进行宏观了解，对后续管理层访谈等工作的开展提供了便利。对于通过独立调查取得的信息，包括对官方网站及专业数据库的检索，建议保留相应的记录。

（5） 在被调查对象提供电子数据材料时，律师应当提醒当事人做好信息保密工作。

2.3.2.2 人员访谈

在对被调查方进行尽职调查过程中，律师可根据具体需要与被调查方负责人以及其他人员进行会谈，对被调查方经营业务的各个领域进行了解，对于无法通过书面文件证明的方面进行口头沟通和确认，对在审阅被调查方已提供文件中发现的问题与相关知情负责人进行进一步了解和核实。访谈过程和内容建议进行详细记录，并作为工作底稿的一部分。

2.3.2.3 实地调查

律师应对尽职调查中的一些特殊方面（如被调查方拥有的土地、房产、生产场所等），在审核书面证明文件的基础上进行实地调查，以验证被调查方相关文件的准确性及完整性。

2.4 独立调查

独立调查是指在尽职调查过程中，律师无须在被调查方的同意及协助下，以现有合法可行的方式，从相关机构或部门调取被调查方的信息，以验证被调查方相关信息是否完整、准确、真实，以及是否反映被调查方目前的最新实际情况。

（1） 律师可通过调取工商登记机关的企业内档核查被调查方的基本情况（包括股权、公司资产是否受到司法机关查封）。不在工商部门登记的主体，可向其登记部门调取存档核查被调查方的基本情况。

（2） 律师可通过向土地、房屋、城市建设主管部门核实确认被调查方的房产、土地及其他固定资产情况及是否存有抵押、司法查封等情况。

（3） 律师可向工商部门核查被调查方的股权质押、机器设备的抵押及司法查封情况。

（4） 律师可向有关登记部门核查被调查方汽车、船舶、航空器等需登记动产的抵押、司法查封情况。

（5） 律师可通过对相关主管部门的数据及办事系统的检索核查被调查方的各类证照的完整性、真实性；

（6） 律师可通过对国家知识产权局、国家商标局网站、中国互联网信息中心网站、中国版权保护中心网站、农业部植物新品种保护办公室网站的检索核查被调查方所持有的专利权、商标权、域名、软件著作权、植物新品种等知识产权及其他无形资产情况。必要时，应向相关政府主管部门申请查阅和核实知识产权的最新的准确状态。

（7） 律师可通过向其他相关政府主管部门核实确认被调查方其他方面的合规情况。

（8） 律师可通过法院官方网站或专业数据库查询权利人是否有涉诉情况（包括已决和未决诉讼）。

（9） 律师可以通过向股票、证券和基金等交易机构调取被调查方的股票、证券和基金的有关交易情况。

2.5 制作法律尽职调查报告

律师应根据委托方的要求及尽职调查的结果，提示委托方尽职调查过程中提出促使商业计划或交易完成的建议并制作法律尽职调查报告。

2.5.1 制作尽职调查报告的主要步骤

2.5.1.1 审阅文件的注意事项

律师在审阅相关的调查文件时需要对调查文件的完整性、真实性与合法性等问题进行谨慎的法律研究和咨询。

（1） 注意调查文件复印件与原件的一致性；

（2） 注意调查文件上的印鉴的前后一致及其变化的合理衔接；

（3） 注意调查文件上的盖章、签字是否代表有关单位和个人的真实意思表示；

（4） 注意对于调查文件中的间接证据，要调查有关单位和人员，核实有关事实的陈述和记载是否真实、准确；

（5） 注意调查文件签发时间与相关事实发生时间的合理衔接，排除被调查方变造文件的可能性。

（6） 对文件的完整性进行评估，通过对文件完整性的分析，判断是否有未取得的重要文件；

（7） 对于无客观依据，仅依据被调查方陈述与说明来确定的，且对于尽职调查有重大影响的事项，应审查有无被调查方对其陈述与说明的真实性与全面性的书面承诺；

（8） 注意当调查中出现数据不一致情况时，应以效力较高的数据来源为准。

2.5.1.2 对具体问题进行法律分析

在尽职调查中，律师不能仅停留在发现问题的层面，对于发现的问题，要进行法律分析，分析其法律后果，以及对被调查方、商业计划或交易的影响。

2.5.1.3 判断发现的问题对交易的影响

律师应对所发现的问题是否构成交易的实质性障碍作出判断，若该等问题可能对交易构成实质性障碍，建议及时提示委托方；对于发现的可以接受的问题，可建议委托方根据不同问题的性质，考虑将相应问题作为交易的先决条件、陈述与保证、披露事项等。

2.5.2 法律尽职调查报告的撰写

律师可根据商业计划或交易的具体情况及委托方的要求，适当调整法律尽职调查的报告内容；对于高新技术企业的法律尽职调查报告应侧重反映其知识产权等方面的内容。

一般而言，法律尽职调查报告的内容包括但不限于：

2.5.2.1 尽职调查信息

对于尽职调查中核查的各个方面，律师应在尽职调查报告正文部分进行详细摘录及描述，并可以通过绘制公司产权关系图、组织结构图、资产关系图等，可视化地清晰整理出公司目前的产权关系、管理构架、资产等情况，内容做到全面和完整，与尽职调查问卷相结合，包括但不限于如下主要方面：

（1） 被调查方的历史沿革；

（2） 被调查方的股东及其股权演变；

（3） 被调查方的公司结构及业务；

（4） 被调查方的关联方、关联交易及同业竞争；

（5） 被调查方的资产；

（6） 被调查方的法人治理结构及内部管理；

（7） 被调查方的重大合同及债权债务；

（8） 被调查方的对外投资、担保情况；

（9） 被调查方的知识产权及重大商业秘密情况；

（10） 被调查方的改制、重大资产变化及收购兼并；

（11） 被调查方的税收；

（12） 被调查方的环境保护和产品质量、技术等标准；

（13） 被调查方的诉讼、仲裁或行政处罚；

（14） 被调查方其他需要说明的事项。

2.5.2.2 重大风险提示

律师对于在尽职调查过程中发现的重大风险，应在尽职调查报告文首以专章分析相关法律后果，提请委托方在进行商业决策及后续程序时重点关注。

法律尽职调查报告的主要目的是揭示法律问题，进行法律风险警示，但一般不建议法律尽职调查报告中发表正式的法律意见。委托人如就特定法律问题要求律师发表法律意见的，建议另具正式文书，发表专项法律意见。

2.5.2.3 附录信息

在尽职调查报告附录中，主要包含尽职调查文件清单、重大资产、主要负债明细表、重大经营合同摘录等信息，以及委托方要求的其他信息。准备附录的目的在于对于尽职调查正文部分的内容起到补充和支持作用，以便日后就相关问题进行查阅。

2.5.2.4 责任免除声明

建议律师在尽职调查报告中设定责任免除声明，对于客观材料无法核实，或仅依据被调查方陈述与承诺作出的，或被调查方仅开放资料库不允许复印材料的情况及其他客观事实无法确认的情况作出的有关结论，应对影响该结论的因素予以适当披露并对此情况下出现的有关问题作出免责声明或条款。

2.5.3 法律尽职调查报告的复核

完成法律尽职调查报告的撰写之后，建议律师对尽职调查报告进行审慎地核查和校对，避免出现笔误或格式错误、与工作底稿不符等失误。

2.6 工作底稿的整理和归档

2.6.1 工作底稿需要真实、准确、完整地反映整个尽职调查工作。工作底稿须内容完整、格式规范、记录清晰、结论明确。工作底稿还应包括从目标公司或第三方取得并经确认的相关资料，并注明资料来源。

2.6.2 工作底稿应有索引编号。相关工作底稿之间，应保持清晰的勾稽关系。工作底稿完成后，应归档成册予以保存。

第三章 高新技术企业资质审查

3.1 高新技术企业资质审查的范围

律师需要审查的文件主要包括但不限于以下几类：

（1） 被调查方的基本信息：包括企业营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、开户许可证、机构信用代码证、企业职工人数、职工学历资质证明、企业内部科研管理政策等制度性文件等。

（2） 被调查方的科研成果与知识产权情况：包括知识产权证书、知识产权申请情况、知识产权许可或转让合同、知识产权申请/受理文件、生产批文、新产品或新技术证明（查新）材料、产品质量检验报告、省级以上科技计划立项证明、科技成果申报文件、知识产权示点示范企业证明、知识产权优势企业证明等。

（3） 被调查方的科研费用等财务情况：注意核查目标企业在运营过程中是否维持高新技术企业应当满足的《高新技术企业认定管理办法》等相关法律规定的科研费用指标。

（4） 被调查方的相关资格（资质）情况：包括增值电信业务经营许可证、网络文化经营许可证、互联网出版许可证、信息网络传播视听节目许可证、计算机信息系统集成资质证书、涉及国家秘密的计算机信息系统集成资质证书、高新技术企业认证证书等。

3.2 高新技术企业资质审查的要点

律师在对高新技术企业的尽职调查过程中应重点关注以下几类问题：

3.2.1 被调查方是否符合各项定量指标要求：

（1） 审查核实被调查方是否达到《高新技术企业认定管理办法》等相关法律法规中要求的人员结构比例要求。可以通过审查被调查方相关科研人员的劳动合同、资质证书等证明文件。同时还要注意被调查方采用的统计方法是否符合要求。

（2） 其他定量指标审查还包括，需审查核实被调查方是否符合《高新技术企业认定管理办法》等相关法律法规中要求的研发费用比例要求、高新技术产品收入比例要求、被调查方自主知识产权数量、销售与总资产成长性等指标要求等。一般而言，律师应通过审查被调查方的财务报表来确认该等定量指标。

3.2.2 被调查方是否拥有核心自主知识产权：

（1） 审查核心自主知识产权是否有知识产权证书、转让合同或者独占许可合同予以支持。

（2） 相关知识产权及/或证书是否在有效期内，权利主体是否清楚明确。

（3） 对于被调查方的知识产权，律师需注意审查相关知识产权是否符合《高新技术企业认定管理办法》等相关法律法规对高新技术企业知识产权的要求。

3.2.3 被调查方业务是否属于高新技术范围

对于《国家重点支持的高新技术领域》规定的八类高新范围（电子信息技术、生物与新医药技术、航空航天技术、新材料技术、高技术服务业、新能源及节能技术、资源与环境技术、高新技术改造传统产业），律师应审查被调查方在营业执照上的经营范围以及相关合同中对产品或服务的表述是否符合高新技术业务领域的表述。同时还要注意审查若被调查方在近年内业务范围发生变化，是否及时变更了申报领域。

3.2.4 证明各项定性要求的材料是否充分

认定高新技术企业所需满足的企业研究开发组织管理水平、科技成果转化能力等指标是定性要求，律师在审查被调查方是否满足这类定性指标时需要注意：

（1） 审查被调查方是否建立起一套完善的项目组织管理制度。包括有无企业内外部立项文件或者项目可行性报告，注意审查立项报告批准时间和批准部门。

（2） 审查被调查方是否建立了研发投入核算体系，可要求被调查方提供研发投入核算体系的制度文件。

（3） 审查被调查方与高校、科研院所之间有无具有实质内容的产学研合作协议，或有关部门出具的合作项目立项文件。

（4） 审查被调查方是否设有研发机构并具备相应的设施和设备，审查的资料可以包括有关部门的研发中心（技术中心）批准文件或建立内部研发机构的说明资料。

（5） 审查被调查方是否建立了研发人员的绩效考核奖励制度，可通过被调查方内部有关研究开发奖励等文件进行审查。

（6） 被调查方核心研发团队自进入被调查方公司以来所获得的成果。

3.2.5 无形资产出资是否有瑕疵：

（1） 股东以无形资产出资的，无形资产的形成及权属是否清晰，权利行使是否有限制，无形资产评估是否存在瑕疵。

（2） 无形资产的形成及有效性，核心技术的形成及是否有完整权利。

（3） 权属情况及纠纷或潜在纠纷，自然人股东以无形资产出资的，确认是否为非职务成果。

第四章 高新技术企业知识产权尽职调查

4.1 知识产权尽职调查的目的

商业计划或交易中的知识产权尽职调查是通过收集被调查方的知识产权资料并分析其与预期进行的商业计划或交易相关的风险和收益，为委托方或预期投资者提供被调查方可能影响预期商业计划或交易定价及其他关键因素的详细知识产权信息。因具体商业计划或交易不同，委托方在知识产权尽职调查中所期望达到的目的也会不同。一般来说，知识产权尽职调查需要确认相关知识产权资产是否与交易目的就交易结构相符、知识产权资产的性质、有效性及价值；确认知识产权资产的权属及许可使用情况；确认知识产权资产上的担保权益情况；确认与知识产权资产相关的约定、协议、纠纷、诉讼情况；等等。

4.2 知识产权尽职调查的范围

根据委托方对知识产权尽职调查目的的不同，知识产权尽职调查的范围通常也不尽相同。一般来说，有效的知识产权尽职调查应包括但不限于以下内容：

4.2.1 知识产权的权属情况及被调查方对其的占有情况

对任何形式登记注册或申请的知识产权，律师应审查其现存效力情况权属登记状况，并确定其所有权与被调查方是否一致。对于无须注册但对被调查方很重要且由其使用的知识产权，应追查该等知识产权的来源是否合法，且是否有相关凭证加以证明。在很多情况下，具有重要价值的知识产权并不属于被调查方所有，而是由其附属公司或关联公司所有。若某一特定的知识产权是受让的权利，律师应审查转让方与受让方之间的转让文件是否清楚地安排了前后衔接的权利和义务。若被调查方的知识产权许可给第三方使用或者是经第三方许可使用的，律师还需要了解以下情况：

（1） 该等知识产权许可或被许可的权利的类型，是独占许可、排他性许可还是普通许可；

（2） 该等知识产权许可或被许可使用的地域范围及许可或被许可使用的商品或服务的范围；

（3） 该等知识产权许可或被许可是否允许转许可；

（4） 该等知识产权许可或被许可是否允许分许可；

（5） 该等知识产权许可或被许可使用的期间及使用费；

（6） 该等知识产权许可或被许可相关的许可协议中，任何可能会对预期进行的商业计划或交易的价值产生重大影响的条款等。

4.2.2 被调查方知识产权的价值和其独占使用范围

律师应审查被调查方的知识产权对于商业计划或交易对方的战略价值，及该知识产权在市场上的独占地位是否有效。律师应审查被调查方所使用的关键专利权、商标权或著作权的有效期限，并确认被调查方已缴纳为保持该等无形资产有效性的维持费用及提交了维持相关权利的必要文件。律师应审查被调查方驰名商标的认定情况，关注被调查方的商标与其他方的商号、域名之间是否存在权利冲突。另外，律师还应审查被调查方是否在海外市场保护其知识产权权利。知识产权具有地域性，其保护范围以不同法律管辖权为基础而变化，委托方应了解审查被调查方是否能在海外扩展其知识产权的保护以及该等扩展保护的范围。

4.2.3 有关被调查方知识产权的潜在责任风险

在尽职调查过程中，律师还应从被调查方的竞争者和/或第三方的角度来评估竞争者或其他方向被调查方提出侵权索赔的潜在风险。

4.3 知识产权尽职调查的方法

（1） 律师通过对经注册或申请核准的知识产权组合的审查以获得对被调查方所拥有的或使用的、已注册或申请的知识产权的全面了解。若该等信息无法从被调查方内部直接获得，则需进行相关的注册权利检索，律师应在知识产权主管国家机关的公示或者公开查询渠道进行核实，并进行分析以查明特定的知识产权所有权归属、权利存续期间及其他主要特征。

（2） 律师通过对不需要注册的知识产权权利的审查以获得对被调查方所拥有的未注册知识产权权利（如专有技术、产品或商业秘密）的全面了解。若该等信息无法从被调查方内部直接获得，则在可行情况下，可走访相关人员以获得被调查方的知识产权战略及执行程序等相关信息。律师可通过走访研发中心、工厂、仓库等场所，以现场访谈的调查方式获得更为详细的信息。

（3） 律师通过对由上述方式获得的信息的分析来评估知识产权权利的保护状况。

（4） 律师对知识产权法律权利的审查，包括但不限于所有权证书、与其员工关于知识产权权利归属的协议、内部的知识产权管理制度、委托/合作研究的研发费用支付及权利归属约定以及注册权利的维持费负担等分析目标知识产权的权属状况及实际受益人。

（5） 律师通过对上述所获得的信息的分析及走访有关人员来审查，包括但不限于许可协议、技术协助协议、联合开发协议、代理制造协议、保密协议及未被披露的协议确定目标知识产权的开发链。

（6） 律师通过对被调查方知识产权保护政策的审查得出能否获得及增加目标知识产权保护的机会。

（7） 现场调查。

4.4 知识产权尽职调查的分类

根据知识产权类型的不同，律师在尽职调查中的侧重点也会有所不同，所需审查的文件也不尽相同。知识产权一般分为专利权、商标权、著作权、植物新品种权、商业秘密、域名、集成电路布图设计，等等。

4.4.1 专利权尽职调查

4.4.1.1 专利权根据现行有效的法律又可分为三类：发明、实用新型、外观设计。律师在对专利权的尽职调查中应审查的内容包括但不限于：

（1） 专利权及专利申请权的权属情况及登记情况，是否存在与任何第三方共有的情形；

（2） 专利权的有效期限，相关费用是否支付；

（3） 专利权是否有权利质押等权利限制的情形；

（4） 专利权及专利申请权是否发生过转让；

（5） 专利权有无强制许可或排他性许可、普通许可等情况，许可是否备案登记；

（6） 是否存在与专利权相关的职务发明、委托发明、合作发明的情况；

（7） 是否存在与专利权相关的潜在纠纷或诉讼情况等。

律师在对专利权的尽职调查中主要考察专利登记簿副本，还应关注被调查方所拥有或经许可使用的专利权的所属管辖情况，了解被调查方是否已在境外实际经营，该等经营是否涉及相关专利权的使用，相关知识产权是否已在境外经营所在地管辖权下获得知识产权权利保护，是否存在侵犯第三方知识产权或发生潜在纠纷的情况等。

4.4.1.2 律师在对专利权尽职调查中应审查的文件包括但不限于：

（1） 被调查方的基本信息，包括经营范围、商业运作模式、主要产品等，以确认被调查方的主营业务可能会涉及的专利权或相关资质、技术要求等；

（2） 被调查方的专利权登记清单，包括被调查方所有、与共有人共同所有或被调查方仅享有使用权的专利权情况；

（3） 国家知识产权局颁发的专利权证书；

（4） 正在申请专利权审批的受理文件；

（5） 与专利权相关的转让协议、许可使用协议、质押协议、共同技术开发协议、委托协议等；

（6） 专利实施许可合同备案通知书；

（7） 专利权质押合同登记通知书；

（8） 与专利权相关的诉讼、仲裁情况说明及相关判决书或行政机关处罚通知书；

（9） 被调查方内部关于职务发明的规章制度；

（10） 被调查方内部的专利奖励制度及执行情况；

（11） 被调查方与知识产权有关的股东会、董事会决议及会议记录；

（12） 聘请的律师事务所、知识产权代理机构等名单及相关委托协议等；

（13） 专利缴费凭证等。

4.4.2 商标权尽职调查

4.4.2.1 律师在对商标权的尽职调查中应审查的内容包括但不限于：

（1） 商标权及商标权申请的权属情况；

（2） 被调查方商标的使用情况，如实际使用商标与注册商标是否相同，注册商标的类别是否包含了主营业务，对供应商必要的商标使用是否有许可和管理监控；

（3） 商标权的有效期限，是否进行续展，相关费用是否支付；

（4） 商标权是否有设定任何担保权益或其他任何负担；

（5） 商标权是否发生过转让，有无独占许可、排他性许可、普通性许可等情况；

（6） 登记注册的商标是否与实际经营生产所使用的标识一致；

（7） 是否存在防御商标长时间不使用的情况；

（8） 是否存在与商标权相关的潜在纠纷或诉讼情况等。

律师在对商标权的尽职调查中还应特别注意是否存在集团企业内部公司之间对于商标权共同使用的安排，重点核查该等安排相关协议条款的规定、共同使用商标权的权属情况等。

4.4.2.2 律师在对商标权的尽职调查中应审查的文件包括：

（1） 被调查方商标权登记清单，包括商标权注册号、申请号、商标权注册类别等；

（2） 国家工商行政管理总局商标局颁发的商标权注册登记证书；

（3） 商标权申请注册登记的相关文件；

（4） 商标权转让协议、许可使用协议、质押协议；

（5） 商标使用许可合同备案通知书；

（6） 商标专用权质押登记证；

（7） 与商标权相关的诉讼、仲裁情况说明及相关判决书或行政机关处罚通知书；

（8） 其他上述商标权审查文件中提及的知识产权相关文件。

4.4.3 著作权尽职调查

不同于专利权及商标权受限于须经注册登记而受法律保护，著作权自作品创作完成之日起产生，不以注册登记为要件。一般而言，大部分企业会将商业用途的著作权进行登记，而不对仅内部使用的著作权作登记。

4.4.3.1 律师在对著作权的尽职调查中应审查的内容包括但不限于：

（1） 著作权的权属情况；

（2） 著作权的保护期；

（3） 著作权的许可使用情况，包括但不限于许可使用地域范围、许可使用权利种类（专有许可还是非专有许可）、许可期间、是否允许转许可；

（4） 著作权是否发生过转让；

（5） 著作权是否有设定任何权利限制；

（6） 是否存在与著作权相关的潜在纠纷或诉讼情况；

（7） 是否是职务作品等；

（8） 委托创作、合作创作的作品，是否有合同约定，著作权属如何约定。

4.4.3.2 律师在对著作权的尽职调查中应审查的文件包括但不限于：

（1） 国家或地方版权登记机构颁发的著作权登记证书、首次发表作品、创作底稿等；

（2） 著作权权利归属的文件，包括但不限于著作权权利归属协议、委托协议、合作协议、任务书等；

（3） 著作权许可使用的文件，包括但不限于著作权许可使用协议或授权使用证明、授权书等；

（4） 著作权权利质押的文件：质权合同及国家版权局的《著作权质权登记簿》；

（5） 著作权转让的文件，包括但不限于著作权转让合同；

（6） 与著作权相关的诉讼、仲裁情况说明及相关判决书或行政机关处罚通知书；

（7） 被调查方关于著作权使用的规章制度；

（8） 是否有职务作品归属协议等。

4.4.4 软件著作权尽职调查

4.4.4.1 律师在对软件著作权的尽职调查中应审查的内容包括但不限于：

（1） 软件著作权的权属情况及登记情况；

（2） 软件著作权的许可使用情况；

（3） 软件著作权是否设定有任何担保权益或其他任何负担；

（4） 软件著作权是否发生过转让；

（5） 是否存在与软件著作权相关的潜在纠纷或诉讼情况等；

（6） 是否是职务作品；

（7） 被调查方使用的第三方软件是否得到合法授权。

4.4.4.2 律师在对软件著作权的尽职调查中应审查的文件包括但不限于：

（1） 中国版权保护中心颁发的软件著作权登记证书；

（2） 国家工业与信息化部颁发的软件产品登记证书；

（3） 与软件著作权相关的转让协议、许可使用协议、质押协议及其相关的登记注册文件；

（4） 与软件著作权相关的诉讼、仲裁情况说明及相关判决书或行政机关处罚通知书；

（5） 被调查方关于软件内部使用的规章制度；

（6） 其他上述专利权审查文件中提及的知识产权相关文件；

（7） 是否有职务作品归属协议等。

4.4.5 其他知识产权的尽职调查

4.4.5.1 商业秘密尽职调查

律师在进行商业秘密尽职调查过程中，应着重调查以下事项：

（1） 被调查方拥有的商业秘密的内容、数量、范围以及重要性；

（2） 被调查方采取的商业秘密保护措施；

（3） 商业秘密的对外合作及使用情况；

（4） 商业秘密的潜在法律风险。

4.4.5.2 域名尽职调查

律师应要求被调查方提供所有的域名注册或转让协议、缴费凭据、备案信息等，以核查域名的来源是否合法、是否已过期、域名所有者是否与电信行政管理部门网站备案系统中所备案的网站主办单位一致，核查该等域名是否同时被注册登记为被调查方的商标权；是否存在由域名注册引起的诉讼或仲裁；是否存在侵犯第三方商标权的潜在风险；该域名是否已经过期或失效等。

4.4.5.3 植物新品种权尽职调查

律师可以根据《植物新品种保护条例》等法律法规的规定，对品种权、申请权、优先权、许可权、转让权、放弃权、保护年限、年费等内容进行尽职调查。

对植物新品种的尽职调查包含植物新品种的品种权保护和品种审定两部分，在对植物新品种进行尽职调查时需要进行区分。

（1） 律师在对植物新品种的尽职调查中应审查的内容包括但不限于：

①植物新品种申请品种权的申请情况，包括品种名称、申请日、培育人、申请人、共同申请人、品种来源、申请日期。

②植物新品种取得品种权的授权审查情况，包括品种名称、授权日、培育人、品种权人、共同品种人、品种来源、申请日期、品种权证书号等。

③申请植物新品种权品种的来源亲本是否在申请品种权、申请情况；或申请植物新品种权品种的来源亲本是否已经取得品种权等，该亲本的使用是否被授权许可。

④植物新品种与亲本品种的申请品种权的共同申请人，及取得品种权的共同品种权人是否存在交叉，及共同申请人和品种权人的基本情况。

⑤取得植物新品种权品种的有效期限，是否按时交纳了年费。

⑥植物新品种获得授权后权利的许可、转让等情况，包括该品种对外的授权是独占许可、排他性许可或者是一般许可，若该品种有共同品种权人，该共同品种权人是否同意许可或转让。

⑦若该植物新品种属于农业部以及各省级人民政府农业行政主管部门确定的主要农作物品种，则需要调查植物新品种审定的基本情况，包括申请审定的品种名称、审定名称与申请或授权品种权名称是否一致、何时申请审定、在何省份申请、是否申请国家审定、审定通过的时间、审定证书、审定编号、审定单位、培育人、审定单位与申请人或品种权人名称是否一致等。

⑧已审定的品种，是否按照农业部的规定向中国农业科学院作物科学研究所国家种质库提交品种标准样（标准样品作为审定通过品种的实物档案，将由国家农作物种子质量检验中心进行统一封存保管，形成共享的DNA指纹图谱信息，作为鉴定品种真实性和纯度的对照）。

⑨是否存在与申请植物新品种权的品种、取得品种权品种的相关的潜在纠纷或诉讼情况等。

⑩植物新品种的生产方法，是否依照专利法的规定申请专利权。

（2） 律师在对植物新品种的尽职调查中应审查的文件包括但不限于：

①农业部植物新品种保护办公室关于植物新品种权的申请公告；

②农业部植物新品种保护办公室关于植物新品种权的授权公告；

③植物新品种权证书；

④植物新品种权年费缴纳票据等；

⑤植物新品种亲本的品种权证书及年费缴纳；

⑥主要农作物品种审定认定证书；

⑦植物新品种权转让协议、许可使用协议、质押协议；

⑧植物新品种自申请品种权之日起在历年生产、销售中出现的质量纠纷及索赔，农业行政执法部门是否进行处罚及相关处罚文件、处理结果；

⑨与植物新品种相关的诉讼、仲裁情况说明及相关判决书；其他上述植物新品种审查文件中提及的知识产权相关文件。

4.4.5.4 集成电路布图设计专有权尽职调查

（1） 律师在对集成电路布图设计（以下简称布图设计）专有权的尽职调查中应审查的内容包括但不限于：

①布图设计专有权的权属情况；

②是否存在与布图设计专有权相关的合作创作、委托创作的情况；

③布图设计专有权的有效期；

④布图设计专有权的许可使用情况；

⑤布图设计专有权是否存在任何权利质押或其他权利限制；

⑥布图设计专有权是否发生过转让；

⑦是否存在与布图设计专有权相关的潜在纠纷或诉讼情况等。

（2） 律师在对布图设计专有权的尽职调查中应审查的文件包括但不限于：

①国家知识产权局颁发的布图设计专有权登记证书；

②） 与布图设计专有权相关的合作协议、委托协议、许可使用协议；

③与布图设计专有权相关的转让协议、质押协议及其相关的登记文件；

④与布图设计专有权相关的诉讼、仲裁情况说明及相关判决书或行政机关处罚通知书。

4.4.6 除本指引已列举之外的其他知识产权，律师可以按照法律法规的相关规定和要求，依照与委托人签订的委托合同的约定，进行尽职调查。

4.5 知识产权尽职调查的注意事项

4.5.1 本指引提供了通常知识产权尽职调查的范围和内容参考，除非委托人明确要求对技术使用自由度、专利技术重要性、专利权利稳定性、商标权利稳定性、与在先权利冲突等进行调查和分析，否则通常法律尽职调查不包括该类内容。建议调查人提示委托人是否需要开展这些方面的调查。

4.5.2 对专利、商标等有官方网站可以查询的信息，律师应进行网上调查确认知识产权信息，应当注明查询时间，与当事人约定到相关政府部门现场查询的除外。

律师应同时通过网络核查被调查方知识产权权属、许可使用、质押担保、法律状态、相关诉讼等情况。

（1） 专利权检索网址为： http：//epub.sipo.gov.cn/gjcx.jsp；

（2） 商标权检索网址为： http：//sbj.saic.gov.cn/；

（3） 域名检索网址为： http：//www.cnnic.net.cn/；

（4） 工业与信息化部域名备案信息检索网址为：http：//www.miitbeian.gov.cn/；

（5） 软件著作权检索网址之一为： http：//www.ccopyright.com.cn/；

（6） 诉讼情况检索网址为：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/（中国裁判文书网）；http：//ipr.court.gov.cn/（中国知识产权裁判文书网）；

（7） 农业部主要农作物品种审定查询网址：http：//www.seedchina.com.cn/；

（8） 植物新品种权查询网址：http：//www.cnpvp.cn。

对通过国家知识产权局、国家商标局网站、中国互联网信息中心网站、中国版权保护中心网站的检索，应保留相应的截屏记录并注明检索时间。

值得注意的是，以上对公众开放的数据库与真实的信息可能存在一定的差异或时延，且可能因时间不同而发生变化。律师应事先向客户告知该等风险和可能性的存在，并在律师工作报告中加以说明。建议律师详细记录自己核查相关信息的具体时间，并保留相关查询的原始记录。

4.5.3 详细调查集团企业内部关于知识产权的安排

律师应关注是否存在集团企业及其子公司或子公司之间共同使用知识产权的情况，应重点核查该等知识产权的权利人情况、相关知识产权文件（包括但不限于转让协议、许可协议、保密协议等）及其中相关约定和签署方的情况，是否存在由此引起的潜在纠纷或法律瑕疵。律师应对知识产权的权属、效力等状况和潜在侵权风险进行调查，并根据实际情况建议当事人进行侵权风险的专项调查。

4.5.4 确认关于共同开发知识产权的情况

若被调查方的部分知识产权为与第三方共同开发的知识产权，律师应重点关注关于共同开发知识产权协议中知识产权权属、许可使用或其他相关权利和义务的安排。若在没有协议约定该等知识产权权属的情况下，共同开发各方均享有知识产权的权利，且各方均可自行使用或许可第三方使用该等知识产权。

4.5.5 审查职务发明的情况

律师应对被调查方核心技术研发人员进行访谈并审查被调查方与该等研发人员关于职务发明的协议，以确认有关职务发明的权利和义务的安排。律师还应审查被调查方内部关于职务发明及相关知识产权权属安排的规章制度，及发明人员工奖励费用的支付情况。

4.5.6 审查有关知识产权交易的审批及登记要求

受限于相关法律法规的要求，对于某些特定的知识产权的许可使用、权属转让须经相关部门审批登记，律师应重点关注审查该等知识产权及其交易的审批手续是否完备。

4.5.7 研发项目中的知识产权状况及评估

对于被调查方正在研发中的项目（含各类已向政府申报并获得政府立项资助之项目），截至尽职调查进行时项目当前研发进度所包含的知识产权以及项目研发完成时拟形成的知识产权进行统计、梳理及评估，重点关注其权利归属。

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来源：中华全国律师协会

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