梁慧星：假离婚应如何适用合同编的相关规定？

民法典权威解读 2023-12-30

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来源：梁慧星：《合同通则讲义》

转自：走进民法典

1.假离婚应如何适用合同编的相关规定？（民法典第四百六十四条）

以离婚协议为例，婚姻家庭编关于离婚协议的书面形式、登记生效有规定。但离婚协议的订立，双方的意思表示是否达成一致，以及离婚协议书的签字、盖章及其成立的时间等，婚姻家庭编没有规定，可以参照适用合同订立的要约承诺的规则。离婚协议的成立可以参照合同成立的规则，离婚协议的生效，婚姻家庭法有规定(须登记生效)。那么，假离婚呢？丈夫骗妻子离婚，说“我们离婚后可以多买一套房子，买了房子登记在你的名下”。办了离婚登记以后，发现丈夫马上跟第三者住在一起了。女方发现自己受骗上当了。怎么办呢？按照民法典第四百六十四条第二款末句规定，受骗女方可以请求人民法院参照适用关于欺诈的规定，撤销该假离婚协议；或者参照适用关于虚伪表示的规定，确认该假离婚协议无效。可见，民法典第四百六十四条第二款规定身份关系的协议可以根据其性质参照适用合同编的有关规定，具有重大的实践意义。

2.无名合同应如何适用？（民法典第四百六十七条）

无名合同也是合同，而合同编通则是合同法的共同规则，因此对于无名合同纠纷案件，首先应当适用合同编通则(关于合同订立、生效、履行、保全、变更、转让、终止及违约责任)的规定。如果适用合同编通则的规定解决不了问题，则可以参照适用合同编第二分编典型合同及其他(民商事单行)法律的规定。以替身演员翻跟斗时受伤案件为例。这名替身演员是与所替的演员订立合同，还是与剧组订立的合同？这样的合同，法律没有规定，因此属于无名合同。无名合同发生了纠纷，如果涉及合同订立、生效、履行、变更、报酬支付这些问题，通常情况下适用合同编通则的相应规定即可解决。但有些问题合同编通则没有规定，例如替身演员翻跟斗受伤由谁承担赔偿责任，可以参照适用合同编第二分编最相类似的合同类型的规定。那么，无名合同与哪一种合同最相类似？与委托合同最相类似。因此，法庭可以参照适用民法典第九百三十条关于委托人赔偿责任的规定。

3.何种情形法庭须适用要约承诺规则？（民法典第四百七十一条）

一是在原被告双方对合同的成立有分歧的情形，法庭须依据要约承诺规则判断合同是否成立。二是双方对合同的成立没有分歧，却对合同的内容有分歧的情形，一方称合同有某一项约定，另一方称没有该项约定，法庭须依据要约承诺规则进行判断。后者，特别是一些缔约谈判过程很长的合同，因缔约过程中双方往来函电很多，有各种书面文件、合同草案、备忘录、确认书，等等，最后正式签订合同，在履行过程中双方就合同是否包含某项约定发生争议，一方主张谈判过程中的某个时候达成了该项约定，虽然没有写进合同书中，也应属于本案合同的内容。法庭在判断本案合同是否应当包含该项内容时，应当适用要约承诺的规则。但是，如果双方最终签订的合同书(或者确认书)规定有“合同完整条款”(明确表示合同内容以本合同书规定为准的意思的条款)，则法庭应据此否定“存在未载入合同书的合同内容(约定)”的主张。

4.如何区分附定金的预约合同与附定金的本约合同？（民法典第四百九十五条）

现今民法上的定金，依据其效力不同，有证约定金、解约定金与违约定金。违约定金兼有证约定金的作用。民法典第五百八十六条和第五百八十七条规定的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。根据社会生活经验，本约合同可以有定金，预约合同亦可有定金。于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟属于本约合同，抑或属于预约合同，区分的关键在于定金条款的内容：如约定交付定金一方“不订立”合同，即丧失定金，收受一方“不订立”合同，应双倍返还定金，则属于附定金的预约合同；如约定交付定金一方“不履行合同义务(如交货或付款)”则丧失定金，收受定金一方“不履行合同义务(如付款或交货)”应双倍返还定金，则属于附定金的本约合同。

5.如何认定实际承担建筑施工的施工队在诉讼中的法律地位问题？（民法典第五百三十二条）

如果严格解释民法典第五百三十二条及《合同法司法解释(二)》，那么，实际承担建筑施工的施工队属于履行债务的第三人，在诉讼中的地位是“无独立请求权第三人”，不能作为“有独立请求权的第三人”，更不能作为诉讼的“原告”。但人民法院裁判实践，不仅认可实际承担建筑施工的施工队作为“有独立请求权的第三人”参加诉讼，而且认可实际承担建筑施工的施工队可以作为“原告”对发包人提起追索承包费的违约诉讼。此实践做法，体现了特殊保护实际承担建筑施工任务的建筑工人(大多数是农民工)劳动报酬请求权的政策目的，值得肯定。但需特别注意，此基于特殊政策目的之特殊实践做法，不应适用于建设工程承包合同之外的其他由第三人履行的合同，理由是不存在此特殊政策目的。民法典第五百三十二条沿用合同法第六十五条原文。