课勤课简 | 案例课：最高额抵押担保的范围如何确定？
最高额抵押担保的范围如何确定？
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高莹莹
执业律师、并购交易师
01 案情概要最高人民法院（2016）最高法民申2895号 已生效
再审申请人A与被申请人中国农业银行股份有限公司厦门同安支行（以下简称农行厦门同安支行）签订了《借款合同》，合同第一条约定最高额贷款额度（大写）人民币贰佰捌拾万元，抵押贷款额度（大写）人民币贰佰捌拾万元；第十一条约定本合同采用最高额抵押方式担保。后因申请人不能按时归还借款，被厦门同安支行诉至法院。申请人不服福建省高级人民法院作出的（2015）闽民终字第1811号民事判决，向最高院申请再审。
02裁判精要首先，涉案借款合同有关担保方式的条款虽然约定为最高额抵押担保，但是抵押双方当事人并没有在合同中明确约定最高抵押限额。合同约定的最高贷款额度280万元，是指贷款本金不超过280万元，不能据此理解为设定了最高抵押限额。从A和其家族企业B公司提供的抵押物情况看，抵押物价值合计515万元，而A名下的抵押物价值已达308万元。可见，A对于其应当承担的抵押担保责任是有预期的，即并不限于280万元范围内，否则只需要提供A名下的房产即足以满足最高额抵押担保要求。其次，涉案担保范围的条款则明确A的抵押担保范围包括借款本金、利息、罚息等，而他项权利证书记载权利价值为280万元，并不能否定当事人之间有关担保范围的约定，亦不能直接证明抵押双方当事人约定了最高抵押限额。
本案原告败诉原因分析：本案合同中明确约定了担保的最高贷款本金额度，该约定不违反法律、法规的禁止性规定，是双方的真实意思表示，应为合法有效的约定。原告主张其仅应在280万元的最高限额内提供担保责任，超出部分应为一般债权，显然与合同约定不相符。合同中约定的是本金最高限额，意味着只要决算本金余额在最高限额的范围内，并且在合同中约定了具体且详细的担保范围，那么抵押权人就可以对本金余额及相应的利息、罚息、实现债权的费用等主张权利。
本案被告胜诉原因分析：笔者认为，本案被告胜诉的原因主要是合同中关于本金最高额进行了明确约定，根据《物权法》第一百七十三条，担保范围的确定，“当事人另有约定的，按照约定”，而且各地法院裁判也普遍认为应当是遵循当事人意思自治原则，有约定的按约定，因此在诉讼中，被告才能占据优势地位。
04经营风险提示对抵押人作为原告的风险提示：最高额抵押担保的限额如果为“本金”，通常表述为“本合同所担保的最高本金余额”，意味着抵押人在欠款金额不超过约定的本金限额内，需要以抵押财产折价或拍卖、变卖所得的价款优先清偿合同所约定的包括本金在内的担保范围内的债权；最高额抵押担保的限额如果为“债权”，通常表述为“本合同所担保的最高债权余额”，该债权应该是个集合概念，包括本金、利息、罚息、实现债权的费用等，在债权额不超过合同约定上限时，抵押权人可以就抵押财产优先受偿。从当前的司法裁判倾向来看，法院更多的是尊重当事人的合同约定，因此，抵押人应当在合同中明确担保的最高限额是“本金”还是“债权”，建议尽量争取担保的限额为债权，从上面的分析来看，以“最高债权余额”担保对抵押人更为有利。
对抵押权人作为被告的风险提示：首先，从前述分析来看，合同中明确担保的限额是“本金”还是“债权”是十分必要的，而且从抵押权人角度，约定担保的最高限额为本金对后续债权的实现较为有利；再者，应当在合同中约定担保范围，将本金、利息、罚息、复利、实现债权的费用等在担保范围项下明确；第三，应保持抵押登记信息与合同中约定的一致，在抵押登记资料中应明确担保的限额是本金还是债权，并且将抵押担保范围一并登记公示。
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1延伸学习 主债权发生转让，未办理抵押权变更登记手续，债权受让方能否直接主张抵押权？
实务中大多数法院认为，未办理抵押权变更登记不影响债权受让方主张实现抵押权，因为根据物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，”亦即，基于法律的规定，债权受让方自债权转让时已经取得其从权利，并不需要重新办理登记。但是根据《物权法》第二百零四条之规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”，意味着已经对《担保法》第六十一条规定的“最高额抵押的主合同债权不得转让”进行了修正，原则上主债权未确定，抵押权不随债权的转让而转让，但当事人另有约定的除外。最高额抵押中在债权尚未确定即进行了转让的情况下，债权受让方如何举证已经与转让方、抵押人进行了明确约定，由抵押人对转让债权继续提供担保？笔者认为，除了当事人之间订立明确有效的合同外，办理变更登记手续是防止转让债权成为一般债权较为有效的措施，也是债权受让方直接主张抵押权的依据。
2文书雕琢 如果你是抵押人，作为原告在诉状中可以这样表述：根据《物权法》第二百零三条之规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”，从文义上来理解，“最高债权额”亦即债务人欠付债权人的全部债权余额，包括本金、利息、罚息、实现债权的费用等，合同中约定担保的最高本金余额与法律规定不相符，应为无效约定。如果你是抵押权人，作为被告可以在答辩状中这样抗辩：当事人之间已经在合同中明确约定本合同担保的是最高本金余额，该约定并不违反法律法规之规定，是双方真实意思表示，应为有效约定。《物权法》第二百零三条不属于效力性强制性法律规定，因此应优先适用当事人之间设立的合同条款。
3法条收藏《关于行使担保物权所得价款优先受偿范围的统一裁判和执行尺度的操作意见指引》（沪高法[2018]266号）第3条：“根据《物权法》第一百七十三条的规定，债权人行使担保物权所得价款优先受偿的范围应以当事人约定为准，当事人未约定的，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”
《物权法》第一百七十三条：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”
《物权法》第二百零三条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
《物权法》第二百零四条：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”
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