《政治与法律》2018年第4期要目
【主题研讨 ● 个人信息法律保护研究】
编者按：在信息化和大数据技术迅速发展背景下，我国对个人信息的法律保护初步呈现出刑事、民事和行政并进的状态，并开始走向体系化。我国《民法总则》将自然人的个人信息权列为民事权利，刑事立法通过出台刑法修正案、更新司法解释等方式不断扩张公民个人信息的保护范围，行政法上也出台了一系列相关法规对个人信息予以保护。现阶段，我国公民个人信息的概念尚处于模糊状态，先刑后民的保护模式也使得对个人信息的保护发展不够均衡，现行法律法规仍较为侧重于对个人信息的获取和暴露阶段的规制，对于个人信息的利用尤其是公法意义上的政府使用行为的规制仍有很大不足。本次主题分别探讨行政法上个人信息在社会风险治理中的利用及其限制，刑法上如何界定公民个人信息的内涵外延，以及民法上的信息删除权的理论及立法安排，试图通过不同部门法角度的具体探讨，推进信息法学学科的建设和发展，推动“刑民衔接”“行刑衔接”“民行衔接”，实现各部门法的协调和合力，完善对个人信息保护的法律架构，助推公法私法规范相融合的《个人信息保护法》的出台。
1.个人信息在社会风险治理中的利用及其限制
作者：林鸿潮（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：个人信息具有公共性，这是政府将其用于公共用途的正当基础。对政府利用个人信息的规制是当前个人信息保护中的一大短板。社会风险治理是政府利用个人信息最活跃和典型的领域，个人信息除了被用于相关犯罪的侦查，还可以被用于社会安全事件的预测预警、应急决策、个体行为分析、网络舆情管理和应急资源配置等。为了保障信息主体的权利，政府在社会风险治理中利用个人信息的行为应当受到限制，不能套用个人信息保护的一般规则；对政府利用个人信息的规制应当确立聚合利用原则、有区别的法律保留原则、知情原则、适度放宽的比例原则等基本原则。
关键词：个人信息；政府；社会风险；社会安全事件
2.侵犯公民个人信息罪中“公民个人信息”的法益属性与入罪边界
作者：于冲 （中国政法大学）
内容提要：在我国刑法中“公民个人信息”长期的附属保护模式，加之“刑先民后”的立法现状，使得“公民个人信息”的内涵外延以及法益属性未能得到清晰的界定，不利于侵犯公民个人信息罪的适用和“公民个人信息”的刑法保护。有必要立足于现有的刑法框架和司法解释，对当前“公民个人信息”的规范概念进行系统解读，进而明确“公民个人信息”的法益属性和刑法保护边界。刑法对于“公民个人信息”的保护思路应当是，在确认其人身属性、财产属性和相关法益依附属性的基础上，赋予其新型的权利地位。
关键词：侵犯公民个人信息罪；法益；个人信息权；司法解释
3.民法典编纂视角下信息删除权建构
作者：余筱兰（安徽师范大学法学院）
内容提要：实践中，信息删除权是大数据时代信息保护立法的需要，是互联网时代市场经营主体和其他机构得以日常运营的需要；理论上，信息删除权的创设是人权保障的要求，也是其人格权之属性使然。编纂我国民法典时需要考虑信息删除权。从权利体系上分析，信息删除权是个人信息权的子权利，是新型的民事权利。从技术安排的角度看，对信息删除权的依据、法律概念、法律属性、权利义务主体、保护标准、民事责任的分析和论证，有助于为我国民法典中信息删除权的设计提供一种思路。
关键词：信息删除权；信息权；民法典；个人信息保护
【经济刑法】
4.欺诈发行股票、债券罪的危险犯性质与解释路径
作者：高巍（云南大学法学院）
内容提要：欺诈发行股票、债券罪的规范目的为证券市场公平性的保护，不应包括投资者利益的保护。立法者基于欺诈发行股票、债券行为的累积对证券市场公平性损害的经验性观察，拟制了欺诈发行股票债券行为的抽象危险性。为限制处罚范围，立法者设置了欺诈发行股票、债券罪的罪量因素，其中，数额巨大和后果严重应当作为构成要件要素，严重情节不应作为构成要件要素。另外，对于欺诈发行股票、债券的基本行为方式，有必要在条文文义的范围根据规范目的进行限缩解释。“隐瞒重要事实”、“编造重大虚假内容”为评价性的规范构成要件要素，隐瞒和编造对象的“重要性”判断必须与证券市场的公平性有关。
关键词：欺诈发行股票、债券罪；危险犯；罪量因素；限缩解释
5.捐赠诈骗的刑事可罚性研究
——以对“目的失败理论”的批判为中心
作者：陈毅坚（中山大学法学院）
内容提要：捐赠诈骗、乞讨诈骗等特殊类型的行为应否纳入诈骗罪的可罚性范围，教义学上存在较大分歧，尤其是应否要求被害人因为被骗而没有认识到财产处分行为将产生财产损失的效果，主要存在无意识的自我损害必要说和无意识的自我损害不要说两种立场。目的失败理论在无意识自我损害必要说前提下，将社会目的无意识的失败与有意识的自我损害相联系，形成补偿模式的主观化思路和功能模式的规范化思路。从学术史考察，目的失败理论只适用于没有经济补偿的单方给付行为，对于双方交易和混合交易应通过损失概念和损失计算加以认定，对于目的落空的案件先要确定是否存在损失，进而才考虑对损失的意识。目的失败理论违反合宪性解释的要求，尤其是违反了消融禁止原则和明确性原则；在财产损失的计算依据上考虑社会因素与经济损失概念不协调；被害人意识内容应仅限于经济上的损失，而具有决定性目的的确定标准模糊，客观目的论也无法解决其固有缺陷。应当放弃目的落空理论，财产损失的意识和目的失败不应影响诈骗罪财产损失的认定。我国司法实务中对捐赠诈骗不加区分地以诈骗罪处罚，存在刑事政策上的错误引导和司法解释的理解偏差，应当寻求其他的可罚性路径。
关键词：捐赠诈骗；目的失败理论；无意识的自我损害；财产损失；自我答责
【专论】
6.授权抑或委托：行政处罚“委托”条款之重新解读
作者：孔繁华（华南师范大学法学院）
内容提要：行政处罚委托实质是一种“间接授权”，应受法律保留原则、法律位阶原则、授权明确性原则和比例原则的约束。委托对象包括下级行政机关、没有隶属关系的行政机关、行政机构和从事公益服务的事业组织，不包括企业。委托机关只能将其拥有的部分处罚权委托行使，委托内容涉及立案权、调查权、取证权、程序事项进行权、决定权等全部权限。委托方式以行政协议为宜，委托程序应经过评估、甄选、协商签约和公告的环节。被委托组织在委托权限范围内享有处罚的管辖权和决定权，应以自己的名义作出处罚决定并对外承担法律责任，委托机关享有监督权。
关键词：行政处罚；行政授权；行政委托；委托行使公权力
7.行政协议中“权利处分”条款的合法性
作者：刘春（东南大学法学院）
内容提要：在传统的依法行政观念中，行政协议中的“权利处分”条款应以无效论处，这不仅与行政协议的民主价值相悖，而且难以回应其在实践中大量存在的现实。应在行政民主化的理论下，整体上应承认“权利处分”条款的合法性，同时，在具体内容设置上，从外部和内部两个层面对其施加限定，既要遵守私法上契约无效的禁止性规范，也要接受行政法原则和公法权利理论的限制。在法律效果上，从行政组织法的角度来说，在此情形下签订的“权利处分”条款，并未赋予行政机关权力，行政机关依据“权利处分”条款只能获得“协议请求权”。
关键词：行政协议；权利处分；合法性；权力创设；协议请求权
8.国际法院对于民族自决权问题的咨询意见法理分析及实证研究
作者：王淑敏；何悦涵 （大连海事大学法学院）
内容提要：依照《联合国宪章》和《国际法院规约》，国际法院拥有诉讼管辖权和咨询管辖权两大职权。通过回溯国际法院的咨询实践可知，民族自决权事宜作为最重要的法律问题之一，属于其咨询管辖权的范围已毋庸质疑。国际法院咨询意见因突破国家同意原则的羁绊而有别于诉讼管辖，与此同时，其软法地位对嗣后民族自决权争端解决产生的“准司法造法”效应亦值得关注。更令人深思的是，国际法院发布“科索沃独立案”咨询意见后，民族自决权问题背后折射出国家之间的主权争端，国际法院因其作为中立司法机构也易受强权政治干预而饱受诟病。这些质疑应为“查戈斯群岛案”咨询意见提供前车之鉴。“科索沃独立案”咨询意见有为恐怖组织“合法建国”提供某种国际法支持之虞，需要给予高度预警和防范。国际法院咨询意见对中国的影响亦不可小觑，为避免民族自决权与国家主权的直接冲突，中国需要秉持政治解决争端的立场，积极斡旋或调停当事方，敦促公正解决争议，同时，敦促国际法院厘清“法律问题”的外延，并主动参与咨询意见的制定。
关键词：国际法院咨询意见；民族自决权；科索沃独立案；查戈斯群岛案
9.《联合国海洋法公约》第283条交换意见义务：问题与检视
作者：马得懿（华东政法大学）
内容提要：《联合国海洋法公约》框架下的交换意见义务一度形同虚设，争端当事方在交换义务的范围、方式以及标准等方面存在很大的分歧，裁判者对此的判断和认识呈主观倾向。海洋争端初步管辖权的低门槛、混合型争端管辖权的勃兴及该公约争端解决机制的先天不足，导致该公约下交换意见义务并未完全实现其立法初衷与目的。菲律宾南海仲裁案表明，强化争端当事方的披露义务和裁判机构的审查义务，一定程度上可以改进该公约下的交换意见义务。争端方启动《联合国海洋法公约》强制仲裁程序之前，业已存在相关协定规制此种争端，交换意见义务应该充分顾及此类协定的存在。
关键词：交换意见；披露义务；混合型争端管辖权；条约解释
【争鸣园地】
10.构建网络经济中的民事新权利：代码空间权
作者：吴伟光（清华大学法学院）
内容提要：代码空间是代码空间主体利用代码技术所形成的社会与经济活动区间，是一种新型社会供给。对于代码空间应有专门的民事权利来保护，此种权利即代码空间权。代码空间权的主体可以被称为代码空间主体，代码空间权的客体是代码空间。代码空间权的权能包括代码空间自主权和代码空间自治权。代码空间自主权是指代码空间主体对代码空间的存在、运营和进入的排他性控制权利，网络主权可以看成是这一权能在国家主权上的延伸。代码空间自治权是指代码空间主体对代码空间内部的代码设施和行为规范有排他性的管理和运营权利。目前在网络经济中频繁发生的侵犯虚拟财产的行为大都可以视为对代码空间权的侵害。代码空间权可以成为规范网络经济的一种新型民事权利。
关键词：代码；代码空间权；虚拟财产；网络经济；大数据
11.论非法证据排除规则有效适用的三个要素
——以侦查追诉阶段排除非法证据为视角
作者：孙远（中国社会科学院大学法学院）
内容提要：问题导向、控诉原则、自由裁量是对于非法证据排除规则有效适用不可或缺的三个要素。我国刑事诉讼法采用的公检法三机关在各自诉讼阶段分别承担排除非法证据义务的方案，在上述三要素上存在缺失。由此导致的后果是：一方面，我国非法证据排除规则的发展被局限在排除刑讯口供这一较初级的层面上裹足不前；另一方面，即使就刑讯所获口供的排除而言，此种方案亦难有实质效果。从刑事诉讼构造角度来看，现行法贯彻的适用方案沿袭了传统“流水作业”的诉讼模式，而具备前述三要素的方案，则是一种“以审判为中心”的模式。非法证据排除规则惟有在“以审判为中心”的模式之下，才能得到严格适用。
关键词：非法证据排除规则；问题导向；控诉原则；自由裁量
【实务研究】
12.刑罚执行一体化的基本步骤与风险应对
作者：宗会霞（浙江警官职业学院）
内容提要：构建刑罚统一执行体制，不仅能解决现行分散型刑罚执行体制带来的积弊，更是中共中央对司法体制改革的顶层设计。刑罚统一执行体制面临的首要问题是执行主体的统一，多元化和分散化的现行刑罚执行主体需要统一梳理并整合。刑罚统一执行主体的确定是一个法律问题，更是一个宪法问题。必须解决刑罚执行权的权力属性定位问题，才能准确地将刑罚执行权统一赋予特定的国家机关。以宪法和行政法为视角，刑罚执行权是行政权中的司法行政权，是兼具司法特征的行政权，刑罚统一执行权统一赋予司法行政机关具备宪法上的合理性。完成刑罚执行一体化的任务，要解决两个问题：一是执行机构的并转重组；二是执行权力的梳理重整。这两个问题的解决路径可以概括为：两个转隶、两个剥离和七项重组。刑罚执行一体化改革将带来公安机关破案率降低、财产刑执行难度增大、监狱押犯数量增多等执法风险，直面风险，沉着应对，既是刑罚执行一体化改革的应然选择，也是司法体制改革的必由之路。
关键词：刑罚执行一体化；侦查机关；财产刑；监狱
13.认罪认罚从宽制度中的程序性问题探析
作者：陈海锋（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：在我国，由于法律授权的过于原则和实施细则的模糊，认罪认罚从宽制度中存在不少程序性问题需要明确。作为构建多层次简化程序的重要措施，认罪认罚从宽制度应当是包含其被确立之前各类简化程序的统合性制度。在认罪认罚从宽制度下，从宽的内涵不应包括程序的从简从快，适用简化程序应当确立为认罪认罚下的强制义务；证明标准无法保持法定的要求，应当有所降低；公安机关、检察机关、审判机关的权力调整虽有需要，但应依法予以规范；对犯罪嫌疑人、被告人的有效法律帮助应当建立在确立值班律师讯问在场权的基础上，同时应逐步建立规范律师辩护的质量控制体系。
关键词：认罪认罚从宽；证明标准；权力调整；权利保障
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