《政治与法律》2018年第8期要目

【主题研讨 ● “三权”分置思想指导下的深化农村土地制度改革的法律问题】

编者按：为适应我国农业生产力发展所带来的土地利用关系的变化，中央系列文件提出和阐释了“三权”分置思想，这是农村基本经营制度的自我完善。党的十九大报告进一步将“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度”作为“贯彻新发展理念，建设现代化经济体系”的重要任务之一。在此背景下，以“两权”分离为理论基础的农村土地承包经营权、农村宅基地使用权制度即面临着调整。如何经由相关法律的修改体现“三权”分置思想，是当下我国立法界、学术界和实务界的共同话题，本栏目选刊三篇就其中争议问题展开讨论的论文，以期有助于相关法律的修改和完善。

1.土地经营权的性质及其法制实现路径

作者：陈小君（广东外语外贸大学土地法制研究院）

摘要：“三权”分置政策的重点是“放活土地经营权”，该政策设计目标应为顺畅培养新型农业经营主体、照应农业适度规模经营需求和提升现代农业经营效率。法律须回应“土地经营权”之政策意旨，首要任务应是厘清和确定该权利在法律性质上的内涵。考虑到物权性权利有助于“三权”分置政策之制度目标实现，有益于农地权利体系的科学构建，有利于实践中土地经营权融资的可操作性，将土地经营权定位为用益物权是妥当的。土地经营权法制实现路径应从其产生方式、物权表征及其经营规则入手予以规制。土地经营权未来运行存在“租金侵蚀利润”、农地用途“非粮化”、农地变相私有化倾向以及抵押实际操作障碍等风险，应加强制度应对，以有效防范这些风险。

关键词：“三权”分置；土地经营权；土地承包权；土地所有权；抵押

2.论承包地流转的法律表达

——以我国《农村土地承包法》的修改为中心

作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

摘要：承包地流转方式不同，产生的法律效果也不同。承包地的转让与互换导致土地承包经营权主体的改变，不发生是否设定土地经营权问题，自可在土地承包经营权章中作出规定，但现行法上对于转让的限制性规定中，除了明确受让人为本集体经济组织的其他农户之外，其余均应删除。承包地的出租、转包、入股，是使经营主体取得土地经营权，一体规定于土地经营权章。土地经营权在性质上属于物权化的债权，并可在不动产登记簿上登记。承包地的抵押，既可以是土地承包经营权的抵押，也可以是土地经营权的抵押，只不过土地承包经营权抵押权实现之时应采取强制管理的方式，以使承包农户不因此失去承包地。

关键词：“三权”分置；土地承包经营权；土地经营权；承包地流转

3.宅基地资格权的权属定位与法律制度供给

作者：程秀建（西南政法大学民商法学院）

摘要：现行法上的宅基地使用权制度忽视其经济属性，制约了农村和农民的发展。为弥补农地法律制度改革中宅基地使用权这块短板，中共中央适时提出探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权”分置改革。我国现行法上并无有关宅基地资格权的表述，为实现中共中央关于宅基地“三权”分置政策的丰富内涵及目标导向，关键是要明确宅基地资格权的法律属性。在我国现行法体系下，以中共中央关于宅基地“三权”分置政策的丰富内涵及目标为指导，结合实践理性反馈的证成路径，可以得出宅基地资格权不宜塑造为用益物权，其属性应为集体成员权的结论。基于我国既有法律制度的体系性要求，在不违背物权法定、一物一权的物权法原则之下，应从完善资格权取得机制、创新资格权退出机制、明确资格权登记制度、构建宅基地有偿使用制度等四个方面对宅基地资格权进行法律的制度建构，以促成宅基地使用权的完全抽离，真正实现身份性的资格权与物权分离。

关键词：“三权”分置；宅基地使用权；资格权；用益物权；成员权

4.损害商业信誉、商品声誉罪的规范解释

作者：石聚航（南昌大学法学院）

摘要：我国刑法并未明晰损害商业信誉、商品声誉罪的法益，司法实践中出现将对行业商品声誉的损害行为也认定该罪的扩大化裁判倾向。该罪法益应当是基于个体经营者利益的反射利益。反向损害商业信誉、商品声誉的行为，以及只是对行业商品声誉的损害行为不应当被认定为该罪。捏造的虚伪事实必须达到足以令他人信以为真的程度，才具有处罚的必要性。基于一定科学推理的对特定商品贬损的行为，不是捏造行为。司法解释中“其他造成重大损失和其他严重情节”的规定，不宜单独作为该罪独立的构罪标准，应作为利用互联网或其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的限制因素。在有责性的判断中，听信他人谣言而散布甚至捏造的行为，不具有故意的归责性，司法实践中以“未经核实”作为认定故意的事实并不可取。

关键词：商业信誉；商品声誉；捏造；虚伪事实；未经核实

5.逃税罪的解构与重构

——基于税收制度的整体考量和技术性规范

作者：郭昌盛（北京大学法学院）

摘要：我国现行逃税罪的法律规定体现出明显的历史遗留色彩和立法惯性，“数额+比例”的双重入罪标准因有违公平原则而广受诟病，逃税主体范围的狭小使很多逃税行为长期游离于逃税罪范围之外，扣缴义务人与纳税人在入罪标准以及刑事责任承担上的区别有违公平原则，不予追究刑事责任的规定不仅未能达到立法目的，反而进一步刺激了逃税行为的发生。未来逃税罪的修改应当在提高入罪数额的基础上取消入罪的比例要求，将逃税罪主体一般化以应对纳税人、扣缴义务人以外的主体的逃税行为，在取消不予追究刑事责任规定的基础上广泛适用管制、拘役、罚金刑等刑罚以及从轻、减轻、免除处罚或者宣告缓刑等量刑情节，充分发挥逃税罪在规制逃税行为中的一般预防功能。

关键词：逃税罪；刑法；规范分析；税收征管；解构与重构

6.党政机关合署办公的标准：功能、问题与重构

作者：张力（中国政法大学法学院）

摘要：随着机构改革的深入发展，党政机关合署办公有望展开更为丰富的探索实践。目前，无论是在实践还是在规范依据中，党政机关合署办公的标准均不明确。从组织法角度来看，明确该标准，可以实现澄清概念，确立党政机关合署办公独特逻辑、结构，引导组织设置的规范化、法治化三项复合功能。具体来看，党政机关合署办公仍存在设定标准模糊、粗糙和缺乏规范依据的问题，这根源于与国家制度建设相关的权力微观配置和调适仍在进行当中，我国组织机构设置主要受政策调整以及党政机关合署办公实践稀少。有必要推进组织法定在党内法规和国家法律中的双重拓展，同时采用积极方式和消极方式来重构党政机关合署办公的现有标准。

关键词：合署办公；党政机关合署办公；标准设定；行政组织法；组织法定

7.论我国宪法涉海条款的规范构造

作者：熊勇先（海南大学法学院）

摘要：宪法涉海条款是调整涉海宪法关系的具体宪法条文，域外宪法涉海条款的主要表述模式是国家权力模式，其又有领土主权模式、资源主权模式和管辖权模式之别，受制于立宪时间、地理位置以及海域状况等因素，世界各国宪法采取的表述模式与方式存在差异。在宪法解释路径难以满足海洋维权的背景下，我国可以通过宪法修正案的方式实现涉海条款的入宪。受宪法规范与宪法结构等因素的影响，我国应采取领土主权和资源主权相结合的表述模式，并合理确定其表述位置、内容与方式，从而形成我国的宪法涉海条款。

关键词：宪法涉海条款；涉海法律体系；领土主权；资源主权

8.我国刑罚附随后果制度的完善

作者：王瑞君（山东大学威海法学院）

摘要：我国存在大量的包括“职业禁止”“资格限制”等在内的非刑罚性禁止或限制措施，散见于不同层阶的制度，内容分散，标准不一，依据不明确，前置条件与后果的逻辑关联性不强，加上对受过刑罚的人员的个别价值评价性做法，使得受过刑罚处罚人员回归社会面临许多难题。刑罚附随后果制度合理存在的价值基础应该是：在必要的预防前提下，尽可能地接纳受过刑罚的人回归社会。为此，整个社会要担负起拯救犯罪者、改造犯罪者并使其回归社会的义务，同时，有必要在国家层面对刑罚附随后果予以缓和与松绑，整体提升刑罚附随后果制度的设立层阶，体系性地构建刑罚附随后果制度，改进和优化其具体内容，合理地控制禁止和排斥的范围，理性地给予受过刑罚的人员以出路。

关键词：刑罚附随后果；职业禁止；资格刑；价值基础；制度优化

9.港澳政治体制中行政、立法与司法既互相配合又互相制约原则的探讨

作者：王禹（中山大学粤港澳发展研究院）

摘要：应当怎样看待港澳政治体制中行政、立法与司法的关系，在港澳基本法研究者之间素有争议。绝大多数学者将港澳政制概括为行政主导、行政与立法互相配合又互相制约、司法独立。这一概括并不准确。应当将港澳政制中的行政、立法与司法的关系概括为行政、立法与司法既互相配合又互相制约。这一概括既突出了行政主导的主要特征，又包含着立法监督的内涵，也不否定司法独立原则。港澳基本法的起草者对“一国两制”政治体制下的行政、立法与司法关系，经历了一个不断深入认识和成熟的过程。行政、立法与司法互相配合又互相制约，不仅构成了特别行政区行政长官制政治体制的核心要素和重要特征，也是对我国宪法有关规定及其精神的运用。这一原则还与西方宪法体制的发展逻辑和发展趋势相一致。在香港、澳门特别行政区政治体制的运作和进一步完善过程中，应当深入认识和正确处理行政、立法与司法的既互相配合又互相制约的关系。

关键词：一国两制；香港基本法；港澳基本法；政治体制；互相配合；互相制约

10.侵权责任免责权：既有理论商榷基础上的概念构造尝试

作者：谢潇（重庆大学法学院）

摘要：对于民法而言，权利思维系是最为基础、最为重要的思维模式，而权利也是最为便利和最为有效的法律分析工具。在抗辩事由论与免责事由论的基础上，将免责（抗辩）事由与侵权责任构成要件之间的关联性予以切割，并在免责（抗辩）事由的基础之上构造侵权责任免责权，将免责（抗辩）事由改造为侵权责任免责权的构成要件，既能够在权利思维之下，厘清侵权责任成立与生效的逻辑链条，合理安置侵权责任构成要件与侵权责任免责（抗辩）事由之间的关系，也能够在法教义学层面，更为贴切地展现我国《侵权责任法》所蕴含的体系特点与逻辑构造。引入侵权责任免责权概念并在此基础上构造新的侵权责任免责权论，相对于抗辩事由论与免责事由论而言，更具有理论构造与规范解释上的妥当性。

关键词：侵权责任；抗辩事由；免责事由；侵权责任免责权

11.论我国《信托法》对信托有效要件规定之完善

——以英美信托法信托有效设立的“三个确定性”要件为借鉴

作者：陈雪萍（中南民族大学法学院）

摘要：信托有效设立除了须满足行为能力要件、设立方式要件、形式要件及合法性或公共政策等要件外，还须满足设立信托意图的确定性、标的确定性、受益人确定性要件，这“三个确定性”要件对信托的有效与无效以及法律关系的定性具有重要的作用。我国《信托法》缺失对设立信托意图的确定性要件的规范，其对信托标的确定性和对象的确定性要件虽有原则性规定，却没有对这两项要件的判断规则。我国信托法应增设信托意图的确定性要件，并借鉴英美信托法的经验，构建设立信托意图的确定性、标的确定性、受益人确定性的“三个确定”要件的相应认定规则，以便实现其规范效应，保障委托人的意图得以实现，从而维护信托各方当事人的合法权益。

关键词：信托；受益人；委托人；受托人；确定性要件

12.环境保护按日计罚制度适用反思与完善

——以美国环境保护按日连续处罚制度为借鉴

作者：胡红玲（中南大学法学院）

摘要：我国《环境保护法》规定的按日连续处罚制度设计尚不够完善，除了法律性质界定不明外，还存在可适用的违法行为类别较少，计罚考量因素不多等问题，其导致的结果是该处罚制度的可操作性不强，执法实践中适用率很低。作为按日连续处罚制度发源地的美国，其对按日连续处罚的法律性质定位清晰，将其适用于各种违法行为，并从多方面设置计罚标准，执法机关还通过发布民事罚款政策保证处罚评定过程的一致性，使其具有很强的可操作性。我国《环境保护法》第59条有关按日计罚的规定及该制度的实施办法均需进一步完善，要明确其行政罚性质和地方法规对其设置的权限，扩大其适用范围并增加计罚考量因素，以实现各方利益衡平，并将执法人员的自由裁量权控制在一定的范围之内。

关键词：环境保护法； 按日计罚；利益衡平；地方法规设定权；自由裁量权

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